2018论刑事严格责任(1)

6716629 · 发表于 2018-7-25 21:36:22

　　　　论文摘要：本文考察了严格责任的历史渊源，对现行刑法中涉及严格责任色彩的罪名作了归纳分析，指出了严格责任与刑法推定的密切联系，由此确立严格责任制度之程序性内涵，并阐述了建立严格责任制度的基本思路与可行性。  http://
　　关键词：严格责任，绝对责任，刑法推定，持有型犯罪  http://
　　一、引言  http://
　　刑法中的严格责任，其存在之合理性在刑法界历来争论不休。英美刑法中关于严格责任的判例与立法，主要是在有关侵犯公共福利或具有严重公害的工商业犯罪当中。但在大陆法系国家，刑法理论及立法皆没有承认严格责任犯罪，而是将类似英美刑法的严格责任犯罪规定为行政违法，以行政处罚来代替刑事制裁。而在我国，严格责任制度的理论合法性同样尚未完全确立。  http://

　　我以为，严格责任制度的存废，很大程度上并不是个理论的问题，而是个实践和经验的问题；我们可以找出一千种理由论证它的正义和有效率，也同样可以找出一千种理由论证它的野蛮、不正义和无效率。被告人个人利益和社会利益之间孰轻孰重，是很难下定论的，这从法律从自由放任时期向社会防卫时期的转变就看得出，事实上西方国家的严格责任立法正是这样的在经验和政策纬度上摇摆不定的。因此，单纯的价值判断和逻辑推论都不足以完全摧毁或者建立其存在的合法性，隐藏于法律原则之后的，是被告人利益和社会利益的相互冲突和平衡，是特定时期的公众认同程度和社会安全程度决定的刑事政策取向。一旦把严格责任看作一个刑事政策问题，则我们的选择无疑就不能单单依据某个理论的爱好而偏向任何一个极端。有意义的不是抽象的概念和规则的问题，而是“程度”的问题。  http://
　　上述想法将是我评价和定位严格责任制度所由的基本观念。从此观念出发，我将不再试图发现和选择某种放之四海而皆准的法律原则来确定对严格责任制度的褒贬，而是通过对大量的个罪剖析来实现从整体上平衡法律利益的可能性，从而努力为严格责任的合法性划出一个相对合理的界限。我的主要观点是，严格责任制度实际上是广泛存在于刑事立法中的“推定”现象的体现，不能简单地说这种制度应该确立或者废除，而是应该在使用的时候把握一个适当的界限。我将首先对刑法领域中的严格责任制度的渊源作一历史的考察。其次，我将对我国刑法中具有严格责任色彩的罪名作一归纳并分别加以辨析，而在确认它们是否应该纳入严格责任罪名体系之时，我所据以判断的并不是有关效率或者公正的某个单一的法律原则，也不是对某些不可变更的信条的崇拜，而是多种考虑综合起来所决定的刑事政策，是“对便利、对效用、以及对最深层的正义情感的考虑”[1].最后，我将从理论的角度努力寻找出某种一般性的规律，在重新理解和定位严格责任制度内涵的基础上，使其呈现出一个比较清晰和连贯的面目。  http://
　　此外，下文中多次出现的“严格责任”可能有两种理解，一是广义的、作为一种理论的严格责任，即具有推定色彩的责任形式。一种是狭义的、作为一种制度的严格责任，即笔者所拟建立的应当为立法所确立的严格责任及其相关罪名。为论述方便，行文中不再单独辨析。  http://

　　二、刑事严格责任之沿革  http://

　　关于刑事严格责任制度的起源，最早可以追溯到古代刑法中的结果责任。刑法产生之初，出于原始的复仇本能以及维护氏族整体利益的需要，刑法的制订和适用更多地注重犯罪造成的实际危害结果及其严重程度，以此来决定刑罚，而很少顾及犯罪时的具体情况和犯罪人是否有主观罪过。这种单纯依行为的实际危害结果来定罪量刑的责任原则，也就是所谓的结果主义刑事责任。结果责任在古代刑法中具有鲜明表现。如古巴比伦的《汉谟拉比法典》第229—230条规定：“倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒塌，房主因而致死，则此建筑师应处死。”[2]在英国的盎格鲁撒克逊时代，结果责任甚至可以施加于动物乃至非生物。例如，“一头牛误伤了一个男人或者女人，致其死亡，那么，该牛通常要被砸死，并且它的肉不能食用”：“当棍棒、石头、铁制品以及无声的和无感觉的东西降落在任何人身上并杀死该人时，我们就把它扔到国界以外；当一个人杀死了自己时，实施该行为的手就要从尸体上割下来埋掉。”再如1118年《亨利一世法典》的规定：“任何杀人者，无论是故意的还是由于偶然事件，都必须向死者的家属支付赎罪金。”[3]在此过程中杀人者的主观心态如何，有无过错都不能影响其刑事责任的成立，这就是古代所谓“绝对的责任”或“严格的责任。[4]  http://
　　由于盎格鲁撒克逊时期的法律没有区分民事制裁与刑事制裁，对杀人罪也科处金钱赔偿与罚金（如前文所引《亨利一世法典》之条文），这种结果责任制度的不合理性表现得还不明显。但是，随着刑事法与民事法的分离，以死刑为中心的刑罚体系日渐严酷；同时，在大约公元5世纪到10世纪末，伴随基督教地位的崛起，教会法逐渐成为欧洲各国立法最重要的渊源。受教会重视人的心理活动的影响，立法者逐渐认识到主观因素对于定罪量刑的意义，从而开始把心理因素引入刑事责任领域。不幸的是教会法又走到了另一个极端，即对违背基督教义但没有任何实际危害结果甚至没有任何行为的言论、思想也动辄加以刑罚。这种惩罚思想犯的作法与原有的结果责任同时并存，使中世纪欧洲刑法达到罪刑擅断的顶峰，人民的基本权利得不到起码的保障。  http://
　　随着欧洲资产阶级革命的兴起和胜利，刑事责任的基础发生了根本性的飞跃，行为责任时代取代了结果责任时代。这一时期的刑法把罪刑法定作为其基本原则，由此确立了行为中心的刑事责任原则，它强调无犯罪行为即无刑罚，关注的是行为在客观上表现出来的违法性。行为责任原则固然宣告了“思想犯”时代的结束，更重要的是，它所指的行为，是“在意志支配下的行为”。正如《肯尼刑法原理》一书所说，当时“有一个短语被指定为普遍适用并成为英国刑法中最著名的格言”，这就是今天我们耳熟能详的“无犯意即无犯人”。这条法律格言的产生，在刑法史上具有划时代的意义。从此，不仅犯罪行为刑事责任的基础，而且犯罪意图也成了“惩罚责任的必要条件”，“这被坚定地认为是刑法的基本特征”。[5]从1810年法国刑法典到1871年德国刑法典，都以成文法的形式确立了这个原则。故意、过失、责任年龄、责任能力等主观因素与犯罪行为一起成为刑事责任不可或缺的要素，主客观相统一的刑事责任原则遂成为现代文明刑法制度的坚定基石。在此大背景下，古代法中结果主义严格责任便渐趋消亡。  http://
　　经过长时期的沉寂之后，到了19世纪，严格责任在英美国家的刑事立法中又见端倪。但是这种新的社会历史背景下的严格责任在许多方面已与古代法中的严格责任有了巨大差异。进入工业社会以后，经济交往日益密切，高危险行业迅猛发展，公害日益严重，犯罪率急剧上升，种种因素使作为个体生存必要条件的社会整体受到了前所未有的威胁。适应对社会利益保护强化的需要，法律保护的重心逐渐由个人本位向社会本位转移。严格责任制度正是在这样的社会背景下重现其生命力的。英美刑法中关于严格责任的判例与立法，主要是在诸如《交通法》、《食品法》、《酒类与药物法》、《渔业法》、《狩猎法》中的有关侵犯公共福利或具有严重公害的工商业犯罪当中，主要包括以下罪名：公共危害方面的犯罪，如阻塞公路、制造大量噪音、非法持有枪支弹药、拥有或出售伪劣药品、毒品；公共道德方面的犯罪，如使用虚假广告、破产欺诈等；还有卖酒给未成年人、捕杀禁猎动物、奸淫幼女、买卖赃物、亵渎性诽谤、藐视法庭等等罪名。[6]从这些“杂乱无章”的罪名中我们可看出一些大致规律：第一，严格责任犯罪多属于违反行政性法规的犯罪；第二，对于某些具有高度危险的职业或行为，法律设定严格责任促使人们（尤其是工商企业）以谨慎态度小心从事；第三，严格责任多见于行为人主观罪过难以证明之情形；第四，严格责任罪名多属于轻罪，法律一般只设定较轻刑罚。由此可见，从刑法不以犯意为刑事责任要件的角度看，古代法中的结果责任与当代英美刑法中的严格责任确有一脉相承的痕迹。然而二者仍然存在很大差异。第一，前者的法理依据是纯粹的报应型刑法观，并且是古代刑法的主要根基；后者则以预防犯罪、保障社会利益为己任，且只是作为现代刑法制度的补充；第二，前者绝对地以犯罪结果作为处罚的依据，犯意的有无对刑事责任不产生影响，而后者有时也允许当事人以罪过的欠缺作为抗辩理由而免除刑事责任。第三，前者普遍适用于一切犯罪中，而后者则在适用范围、条件等方面受到严格限制。须说明的是，关于严格责任的理论与实践，英美法系国家与大陆法系国家有较大的差别。在大陆法系国家，刑法理论及立法皆没有承认严格责任犯罪，而是将类似英美刑法的严格责任犯罪规定为行政不法，以行政处罚来代替刑罚制裁。  http://
　　行文至此，一些疑问已经摆在面前：为何两大法系之刑事法律在严格责任问题上会持不同态度？犯罪意图对于严格责任的构成到底有无意义、或者有什么样的意义？当代刑法中的严格责任之内涵应如何理解方为妥当？为此，有必要再对国内相关理论作一考察，才可望求得公正之答案。  http://
　　三、我国刑法中严格责任罪名之辨析  http://

　　对于现行刑法中有无严格责任问题，目前理论界仍有不同看法。就笔者搜集的资料来看，下面列举的几类犯罪，皆有学者主张属于严格责任之列。下面将就这些罪名逐一加以辨析。  http://
　　一、醉酒人的刑事责任是否属于严格责任？笔者看来，尽管在一般责任原则情况下，主观罪过只能存在于危害行为实施的瞬间，但根据原因自由行为理论，行为人故意或过失使自己陷入无辨认控制能力的状态而实施刑法禁止的行为造成危害结果，这种情况属原因自由行为，不能免除刑事责任。[7] 同时广义行为理论认为，所谓行为，并不是事实意义上的具体行为，而是与刑法构成要件相联系的广义行为。出于故意或过失的心理态度而醉酒，与醉酒以后实施的危害行为，前后两个实行行为，最终构成了刑法理论所指向的广义行为。在醉酒状态实施危害行为，行为人主观上总是有罪过的，因此用严格责任来解释醉酒型犯罪是不太恰当的。  http://

　　二、有学者主张，严格责任是指行为人“罪过的具体形式”不明确时，仍然对其触犯刑律的行为追究刑事责任。刑法第129条丢失枪支不报罪，第133条交通肇事逃逸致人死亡的加重情节，第139条消防责任事故罪，第142条生产销售劣药罪，第168条徇私舞弊造成破产亏损罪，第186条违法向关系人发放贷款罪和违法放贷罪，第188条非法出具金融票证罪，第189条对违法票据承兑、付款保证罪，第330条妨害传染病防治罪和第332条妨害国境卫生检疫罪，第337条逃避动植物检疫罪，第338条重大环境污染事故罪，第339条2款擅自进口固体废物罪，第416条1款不解救被拐卖绑架妇女儿童罪等等，都属于此类情形。论者认为上述罪名有着共同的特征，即行为人对违法行为本身是出于故意，但对造成的严重后果究竟是出于故意还是过失不甚明确，比如交通肇事逃逸致人死亡，逃逸行为属于故意，但对因逃逸致人死亡的结果可能是过失，也可能是放任。法律对此不加区分而规定相同的法定刑，因此应属严格责任之列。[8]  http://
　　如果将严格责任定义为对主观罪过具体形式不明确的危害行为定罪科刑，那么说上述罪名都体现了严格责任也未尝不可。但是，笔者以为这种定义有将严格责任泛化之嫌，因而不主张此种定义方式。因为严格责任制度在行为人犯意之主观要件要求程度上与普通犯罪不同，即不以罪过的充分证明作为定罪条件。这一特点使得严格责任制度具有相当的危险性，可能导致刑罚加诸无辜（这也是该制度屡遭诟病的原因）。鉴于此，立法应以相当谨慎态度限制严格责任在刑法中的适用，-而对其加以限制的一个重要方面，就是严格责任只应适用于对定罪具有关键意义的场合。-事实上，无论是褒是贬，目前对于严格责任的论争，都是以严格责任不要求罪过从而改变了刑事责任构成要件这一点为基础的。可以说，严格责任的理论意义与实践意义全在于定罪方面，我们讨论问题自然也应针对其这一特点。相反的，如果对严格责任采取该种定义，那么严格责任就失去了它对定罪的举足轻重的作用。如前面所引18个罪名来说，犯罪人的违法行为已经清楚无误的体现了其主观恶性，刑法对其定罪完全符合广义行为理论，符合主客观统一的原则。至于行为人对其违法行为所导致的后果是持何种罪过形式（故意或过失）立法者并未关注，因为从法律规定来看，它既不影响罪名的成立，也不影响量刑幅度（法律对此只规定了一个量刑档次）。  http://

　　三、奸淫幼女罪中的年龄错误问题。我国刑法规定：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”此条款是否属严格责任，因为描述过于笼统，导致理论界出现分歧，司法实践中也做法不一。争议最大的一种情形，是行为人与未满14周岁的幼女在双方自愿情况下发生性行为，行为人罪过的有无是否影响其刑事责任。有学者认为该罪名与严格责任并不相干，刑法关于幼女年龄的规定纯粹是从幼女身心发育的角度所作的一种无行为能力的拟制，它完全不涉及行为人是否须具有针对“不满14周岁”的特殊故意问题。不管具体案件中幼女是如何乔装打扮冒充少女哄骗男子同其发生性关系，在法律上都只能视其为是不能进行承诺即无行为能力的幼女，都不能改变“受骗”男子奸淫行为的犯罪性质（量刑上酌情从宽处罚是另一回事）。论者还举出刑法中一些涉及未成年被害人年龄的规定，如偷盗婴幼儿罪、拐骗儿童罪、教唆未满18周岁的人犯罪、向不满18周岁的人传播淫秽物品等等，以证明这些犯罪同奸淫幼女一样，在主观上均不要求犯罪人对被害人的年龄须是“明知”，不明知不能成为免责理由，这些规定与严格责任没有任何联系。[9]  http://
　　笔者以为，对于奸淫幼女罪中的幼女的年龄问题，不应当与教唆未成年人犯罪、拐骗儿童等罪名相提并论，以所谓法律拟制对未成年人的特殊保护来笼而统之。性行为本身不具有可责难性，不是法律要否定的对象，法律所要惩戒的是非正当的性行为。所谓奸淫，即非正当性行为也。对于强奸妇女罪来说，其性行为的非正当性在于违背妇女意志；而对于奸淫幼女罪来说，这种非正当性却来自法律的强制性规定，而女方本人的意愿反不在考虑之列。尽管法律是出于特殊保护的良苦用心，换个角度看，似也难脱包办之嫌。因此，双方自愿的情形的情况之下，与幼女发生性行为的非正当性全出于立法者一念之间，因此奸淫幼女罪名带有浓厚的“法定犯”色彩[10].而教唆犯罪、拐骗、提供淫秽物品等犯罪，却属“自然犯”范畴，其行为的反社会性仅依靠普通民众的道德观念即可判定，不论其对象是否是未成年人，犯罪人的主观恶性都是不言自明，这显然与法定犯奸淫幼女有根本不同，后者的定罪自应慎重从事。  http://
　　因此，笔者认为，对于双方同意的奸淫幼女罪的成立，须以行为人明知对方是幼女为必要条件方为妥当。所谓“明知”包括两层含义：一是明知对方确实为幼女；二是明知对方可能是幼女（这是间接故意情形）。进一步说，男方出于疏忽而确实不知对方为幼女的情况的出现概率较高，因此司法机关有义务举证证明行为人确系出于“故意”，而绝对不能实行过错推定。  http://
　　四、一般刑事犯罪中的法律认识错误问题。根据英国学者威廉姆斯的看法，任何国家的刑法中都有严格责任（原文为“绝对责任”，笔者擅自代之以严格责任之名，原因下文将做详述）的实际存在，凡法律或事实错误实际上影响罪过，但立法不减免罪责的，均可被视为严格责任。[11]这类观点也值得商榷。违法性或事实性认识错误涉及的问题比较复杂，不宜一概归入严格责任范畴。首先，发生违法性认识错误，并非必然会影响罪过。例如论者所举出的收购来历不明物品、防卫过当、私刑处死违法犯罪子女等案例，认为在这些情况下，由于行为人对自己行为的法律性质发生认识错误（误以为自己的行为是合法的），因此应当认为其不存在主观罪过。然而在上述情况下，行为人皆明显具有反规范之意识（这里的规范乃是广义，包括法律规范、道德规范等），只要行为人认识到自己的行为为人们普遍遵循的行为规范所不容、而仍然实施该行为，就应当认为其具有罪过[12].例如私刑杀死自己祸害乡邻的子女，尽管行为人以为大义灭亲之行为符合公道人心，但相信其头脑中同样意识到杀人偿命这个更加一般性之规则，只不过他下意识地以为前者“效力层次”更高而作出了错误的选择而已。不管怎样，违法性认识错误牵涉到非常复杂的心理分析问题，它与人的罪过有无并没有一一对应的关系。到底哪些情况下违法性认识错误会影响罪过从而导致严格责任，持上述论点的学者都没有做进一步说明（事实上也相当困难），这样就使对严格责任的外延界定更加模糊。其次，刑法中相当多的罪名都可能发生违法性认识错误的情形，即使拿最为典型的自然犯-故意杀人来说，都时而出现如上述的大义灭亲案件，而对于那些纯粹产生于法律规定、与普通民众道德观念距离更远的法定犯，就更加难以避免法律认识错误。从理论上说，一个纯粹的法盲，可以对刑法中的所有罪名犯下违法性认识错误。同样道理，事实性认识错误的案例也相当普遍。如果把所有的认识错误都同严格责任联系起来，那么严格责任制度所覆盖的罪名同样将大大泛化。结果就是其制度意义与规则性价值的丧失贻尽。  http://
　　五、持有型犯罪。所谓持有型犯罪，是指刑法规定的以行为人支配、控制（如持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产的不法状态为构成要件的一类犯罪。我国刑法中的持有型罪名有：第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪；第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪；第172条规定的持有假币罪；第348条规定的非法持有毒品罪；第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪；第282条第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料物品罪；第297条的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪；第395条的巨额财产来源不明罪。在这些罪名中，除了持有、使用假币罪以外，司法机关只需证明行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或拥有超过其合法收入的巨额财产的事实，便可认定行为人构成上述犯罪，而无须证明其具有主观罪过。但是，如果有相反证据表明（这种证据大部分由被告人提出，也可能是由司法机关在诉讼过程中发现）行为人对自己携有非法物品的状态毫不知情，或者对自己拥有的巨额财产的来源做出了合理解释，那么就不会承担刑事责任。持有型犯罪可被视为一种典型的严格责任罪名，对此后文将另作论述。  http://
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