2018额财产来源不明罪立法的矛盾与变革

5578374 · 发表于 2018-7-25 21:35:18

　　    摘要：巨额财产来源不明罪的司法实际效果与立法初衷相差甚远，根源于其立法本身固有的三大矛盾。建议：废除“巨额财产来源不明罪”，在《刑法》第385条第2款后增加第3款，将国家工作人员持有明显超过正常收入的巨额财产，不能说明其合法来源的，以受贿所得论处。增设“拒不申报财产罪”，并建立健全相关的配套制度。
关键词：巨额财产财产申报矛盾来源
巨额财产来源不明罪起源于一些国家工作人员拥有无法说明来源的巨额财产，因无法律规定而使罪犯逍遥法外的历史背景。本罪设立的目的在于阻止任何以非法手段获取巨额非法财产的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁，从而有利于保证国家机关工作人员的为政清廉，并为惩治有关财产来源不明的犯罪提供基本依据和锐利武器。
从1988年1月全国人大常委会颁布《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》开始规定巨额财产来源不明罪，至今已经有了十五年的司法实践历程。1997年3月14日修订的新《刑法》仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略作修改，这就是新《刑法》第395条第1款的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”  http://
但司法的实际效果并不理想。巨额财产来源不明犯罪案件呈现出了如下的发展趋势：首先是犯罪数额越来越大。从几万、十几万、几十万元，到几百万元甚至近期的上千万元，其数额之巨大足以令人触目惊心。其次是关联犯罪比较突出，犯罪黑数大。以巨额财产来源不明罪起诉和审判的案件通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪定案的情况。多是贪污罪、贿赂罪附产品。但在理论上，巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，并不具有伴随性。再次就是犯罪主体的身份常比较高，在查处此类案件的过程中不与司法机关配合。他们对自己拥有的巨额财产不是胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，就是完全闭口不谈，保持沉默。宁愿戴上一顶巨额财产来源不明罪的帽子，也拒不说明巨额财产的真实来源。何以如此呢？难道他们不知道“坦白从宽、抗拒从严”吗？原来他们不仅是贪污受贿的能手，还是“精通法律的专家”。他们在钻法律的空子。“巨额财产来源不明”既是他们的一个很好的“挡箭牌”，也是受到刑事追究时争相登陆的“安全岛”。司法的实际效果背离了立法初衷。
司法的实际效果与立法的初衷相悖，根源主要不在于司法，而在于其立法本身存在严重缺陷，存在着自身难以克服的矛盾：
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第一，罪刑不相适应的矛盾。巨额财产来源不明罪与贪污、受贿等犯罪的社会危害性基本一致。实际上所谓的“来源不明的巨额财产在很大程度上就来源于贪污、受贿等犯罪行为。只是由于犯罪分了的狡猾和经济犯罪案件的隐蔽性使有些案件中的很大的一部分现金、实物按照现行的证据制度难以查明来源，因而不得不定为巨额财产来源不明罪。其社会危害性与贪污受贿罪相差无几。但本罪的法定最高刑却只有五年有期徒刑，况且只有一个量刑档次，量刑幅度较窄，不管来源不明的巨额财产有多少，只能在五年有期徒刑幅度以内量刑。另外，构成本罪，行为人的财产或者支出明显超过合法收入必须达到”差额巨大“的程度，而”差额巨大“指的是”30万元以上“，犯罪数额起点很高，而贪污罪、受贿罪的犯罪数额起点是5千元以上。个人贪污或者受贿数额在10万元以上的，要处十年以上有期徒刑、或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。两罪过分悬殊的法定刑在实践中导致了两种不良后果：一是同罪不同罚，例如，同是贪污、受贿，如果主动交待了所犯的罪行，处罚反而重，如果拒不交待，司法机关又无法查清时，只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑，处罚反而轻，这不利于敦促犯罪分子坦白交待自己的犯罪事实，同时也不利于实现刑事诉讼经济原则。二是规避法律。由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪分子产生侥幸心理，在巨额财产被检察机关掌握后拒不说明来源，给侦查工作带来难度。  http://

法律如此这般的规定，使那些熟知法律厉害的贪官污吏抱定这样一个宗指：只要你不掌握证据，我死不承认。看你能拿我怎样？所以如今贪官污吏案中有关“巨额财产来源不明”也就越来越多了。这样的立法不仅不能有效地遏制腐败犯罪的发生，其司法的结果还会动摇社会公众对反腐败的信心，使人们对法律的公正性产生怀疑。有人用了我们过去常用的一句话讽刺这种现象：“法律就是为统治阶级服务的，就是代表统治阶级利益的”。言外之意，不言而喻。老百姓心里是有杆秤的，不管法院怎么判决，也不管学者们如何解释，人们都不会相信，因为谁都知道贪官污吏超过合法收入的巨额财产的来自何方，不是贪污、受贿，就是走私，挪用公款。行为人拒不说明真实来源，司法机关也无法查清，然后轻松地给戴上一顶财产来源不明罪的帽子，给予最高5年有期徒刑的处罚，人民能答应吗？人民能满意吗？人民能高兴吗？连贪官污吏也会嘲笑我们。
第二、罪名与法条内容不协调的矛盾。根据我国刑法理论中比较一致的观点，确定某一具体犯罪的罪名可以归纳为两条：罪名必须与罪状密切相联，体现某一犯罪构成的特征；罪名必须是某一犯罪的本质属性和特征的高度概括。从《刑法》第395条第1款所叙明的罪状来看，这一犯罪具有三个特征：一是行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大；二是本人不能说明其来源是合法的，司法机关也不能查明其来源是合法的；三是推定的非法所得。  http://
“巨额财产来源不明罪”是以被告人拥有巨额财产这一事实确定罪名的，是不科学的，因为犯罪和刑罚的着眼点在于人的行为，而不是某种财物的客观状态。从“来源不明”的字面含义看，“不明”就是不清楚，应包括两种可能性，既可能是合法所得，也可能是非法所得，是一种不确定状态。把巨额财产来源不确定作为犯罪惩处，对于承担追诉和审判任务的司法人员来说，自然会产生理论上的犹豫。
巨额财产来源不明罪罪名，没有指明财产的非法性，从而使人无法对本罪的内容一目了然。使用现罪名有很多“后遗症”。首先，如果被告人出于某种非常特殊的原因，没有说明其拥有巨额财产的合法来源，但该财产的来源又确实是合法的。在检察机关以“巨额财产来源不明罪”起诉，法院亦以此罪判决之后，被告人有朝一日提出自己巨额财产来源合法的确凿证据，应如何处理？是否要撤销法院作出的判决？司法机关将处于十分尴尬的两难境地。其二，如果对被告人以“巨额财产来源不明罪”作出判决生效后，司法机关又查出该罪犯非法获取巨额财产的确凿证据，如查出其贪污、受贿等犯罪的事实，按照“一事不再理”的诉讼原则，对罪犯的贪污、受贿显然不能就同一事实再行追究刑事责任。这样，岂不是重罪轻判，放纵了罪犯？如果撤销原判“巨额财产来源不明罪”，改判贪污罪或受贿罪，则意味着司法机关办了一个错案，这显然是司法机关不能接受的。  http://
刑法学界的诸多学者不能接受司法解释中的“巨额财产来源不明罪”的罪名，因而便各自提出自己所认为较为科学的罪名，总共加起

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