2018回扣行为罪与非罪的界限

9707974 · 发表于 2018-7-25 21:33:54

　　    回扣，作为一种经济现象存在，是商品经济发展的必然产物。改革开放以来，与经济活动密切相关的回扣现象屡禁不止，且有愈演愈烈之势，成为我国经济生活中一个十分敏感又棘手的热点问题。本文着重就回扣行为罪与非罪的界限进行阐述。
一、回扣的含义
顾名思义，回扣就是交易活动中的扣返，亦指在商品或劳务买卖中，由卖方从收到的价款中扣出一部分返还给买方代理人的款项，是建立经常性商业联系的一种优惠方法。当前，对回扣的理解存着有三种不同理解：一是认为回扣是经手采购或代卖主招揽顾客的人向卖主索取的佣金；二是认为回扣是指在商品交易中，卖方支付给买方的委托代理人即经办人一定数额的金钱；三是认为回扣有“顺扣说、逆扣说”，即回扣不仅包括卖方给买方或居间人的钱（即顺扣），还包括买方购买紧俏商品时，除支付商品价款外，另付给卖方的一定比例的款项（即逆扣）。我国出版的《简明大不列颠百科全书》对回扣的解释是准确的，该解释为：在收到商品或劳务全部付款后退回其中一部份的款项。
当前，人们对回扣现象褒贬不一。随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立，政企的分离，企业经营机制逐步向以市场为导向，由市场调节供需，配置资源的市场经济运行轨道，社会主义商品经济获得了充分的发展活力。各种经济现象和经济行为的出现，包括回扣现象的存在，同样是不可避免的。如果再以计划经济体制下形成的执法观念和判断标准来衡量量人们的行为，把在经济来往中的收受回扣行为，一概认定为受贿性质，就可能误伤好人，妨碍商品经济的发展。因此，从刑法理论和司法实践结合对在经济往来中的收受回扣是否受贿问题作出界定，甄别在经济活动中的一般经济行为与违法犯罪行为，从而做到既及时准确打击受贿犯罪活动，又支持和保护正当经济活动，是十分必要和具有现实意义。  http://
二、回扣行为的本质特征
我国法律之所以对回扣作出一些禁止性的规定，是因为回扣在名义上往往采用辛苦酬劳费、好处费、手续费、交际费、奖励费、馈赠、提成、红包、酬金、佣金等各种名称，以躲避回扣之嫌。在经济活动中其表现形式则有奉赠礼品，有奖订货有奖销售奖励报销旅游，参观宴请费用，甚至提供色情服务等，花样非常繁多，究其原因，也是由回扣行为所固有的本质特征所决定的：一是相对隐蔽性。在经济往来中，买卖双方为了肯定和发展购销或中介、代理关系，一般是在成交时以口头约定的形式来确定回扣，而且这种关系的选择和保持与否，通常由经办人或业务主管人决定，所以极具隐蔽性；二是相对诱惑性。由于回扣所体现的是一定量的货币或以货币单位表示的物，所以与其他推销形式相比较，回扣直接表示某种利益的获取，具有较强的吸引力；三是既兑性。回扣给付，一般都能在买卖双方成交时对清款项后及时兑现的，形式简单便捷，可靠性大等。因此，激发了那些过份利己漠视公民和他人利益的国家公职人员的经济贪欲心理。于是，在经济往来中，暗中收受回扣归己所有，中饱私襄，从而产生了消极的甚至违法犯罪的行为效应。
三、回扣行为的合法性与违法犯罪的界限
根据现行政策、法律规定，回扣行为有合法性、违法性和犯罪性之分。首先，合法性回扣指法律允许在国际贸易中，单位按惯例接受外方给予的回扣。在国内的正当交易中，单位之间以合同形式规定卖方应给予买方多少回扣，双方都如实入帐，依法纳税的等。如：  http://

（1）在当前合法经济往来中，购销业务人员借职务或工作方便，帮助卖方销售各存滞销产品，而收取卖方酬谢的礼物。
（2）买方经办人没有抬高商品价格，在企业允许的商品价格幅度内成交而收受的回扣。
（3）在经济往来业务中，通过签订合同或协议并如数列入单位财务收入的回扣。
（4）企业对有功的售销、业务人员按规定给予“回扣”提成的报酬或奖励。
（5）为了企业生存，发展生产，被迫采取“回扣”形式参与市场竞争。
（6）代理推销有价证券或者有奖销售商品而获取的一定限额回扣。
（7）经单位领导同意，把为本单位签订的合同转让给外单位，除按规定交公的部份外，而获取的一定比例的调剂余缺，回扣或对方的酬谢礼物。
（8）从事个体经济（包括私营企业或以各种名义挂靠“集体”单位）的人员在经济往来中收受回扣。
（9）在国际贸易活动中，按国际惯例获取且如实申报、充公的回扣。
其次，违法性回扣是指符合犯罪构成要件但“酬金”尚未达到我国刑事法律所规定的犯罪起点数额，或虽达到犯罪起点数额，但情节显著轻微社会危害性不大的各种回扣行为。
第三，犯罪性回扣是指违法性回扣的“酬金”达到我国刑事法律所规定的犯罪及起点数额，已触犯刑律，应受刑事制裁的犯罪行为。如：  http://
（1）在经济往来中，买方经办人（不包括个体工商业及私营企业，下同）与卖方人员相互串通，以提高商品价格，牺牲买方利益来换取加价部份返回的回扣形式。
（2）买方经办人故意刁难以自己能否得到回扣或回扣的多少作为双方贸易成交的条件，要挟有关单位、个人，强行非法索取回扣。
（3）推销假冒伪劣商品次品把经济损失转嫁给其他企业，坑害消费者利益所给予的回扣。
（4）对搞活市场经济，发展企业生产不利，使国家和集体利益遭受重大损失而收取的回扣。
（5）在国际贸易活动中，按照国际惯例获取而隐瞒不报占为己有的回扣。
四、犯罪性回扣的认定
全国人大常委会在1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及两高关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的若干问题解答和1997年《刑法》规定国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣归个人所有的，“以受贿论处”。在经济往来中，……违反国家规定，给予国家工作人员回扣的以“行贿论处”。上述规定，为依法制裁犯罪性回扣提供了具体法律依据，是区分回扣行为罪与非罪的标准。据此，收受回扣以“受贿”论处的条件是：一是接受回扣，受贿犯罪所侵害的客体。应该是既有受贿犯罪所侵害的客体内容，又有侵害社会主义经济管理的内容，即侵犯国家机关、国有企事业单位的职能信誉，破坏社会主义经济管理的正常活动。如，有的国家工作人员在与外商洽谈业务，签订合同等活动中，接受回扣，使国家遭受重大损失；有的国家工作人员为人推销伪劣假冒商品，而收回扣等等。说明这种受贿犯罪的是复杂客体。二是主体必须是国家工作人员，即国家机关中从事公务的人员或国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位，社会团体从事公务人员以及其他依照法律从事公务的人员。三是在客观方面的表现，是在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有的行为①必须是发生在经济往来中，所谓经济往来是反映经济实体之间在社会物质生产

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