2018中国对国际犯罪管辖原则研究

1507845 · 发表于 2018-7-25 21:21:50

　　    　　论文摘要被用于对付国内犯罪以及国际犯罪的属地原则等传统的管辖原则，随着1979年刑法典的通过而得以在中国刑法中确立，但当时普遍原则无论在理论上还是法律上都未得到承认。正是由于推行法治的国内形势和寻求和平与发展的国际环境，确保了普遍原则在1987年被采纳。从那以后，一个包容属地原则，属人原则，保护原则和普遍原则在内的管辖权体制在中国形成了。然而，普遍原则在中国打击国际犯罪中只发挥着非常有限的作用。上述原则之间的相互关系还没有在法律上清楚地加以规定。本文试图探讨这个问题。考虑到普遍原则不仅关系到国际犯罪的国内管辖，也关系到国际犯罪的国际管辖，本文探讨了中国对罗马规约投反对票的原因。基于对影响中国在国际刑事法院问题上的立场的中国文化和历史的客观分析，作者认为中国加入罗马规约仅仅是个时间问题，而目前加入的条件尚不成熟。在本文的最后，作者讨论了几种严重国际犯罪的国内立法问题。总地说，这些立法是不完善的和肤浅的；尽管如此，中国刑法的缺陷只能渐进弥补，因为中国法律文化的重建尚未事功。
　　导　论
　　历史上，随着国际犯罪的增长和恶化，国际刑法的两种实施模式，即直接模式和间接模式，渐次形成。众所周知，前者在反对国际犯罪的斗争中一直处在补充地位，而后者则是其基本模式。  http://
　　依作者之见，直接模式的存在和发展，受制于各国国内刑法的国际化程度，而间接模式则依赖于国际刑法的国内化程度。这两种趋势相互渗透，并相辅相成。但是两种趋势不可等量齐观。事实上，国际刑法的国内化是国内刑法国际化的一个基础条件。很明显，对国内刑法而言，把它们向国际刑法开放总比把它们集结化为国际刑法容易得多。因为国内法反映着一国的意志，而所谓的国内化对国家主权的震动较小；相反，直接模式的建立，其作为国内刑法国际化的目标，本质上意味着国家必须把自己的刑事管辖权的一部分割让给国际刑事法院。源于强烈的国家主权观念，这在当今国际社会是一个极其敏感的问题。
　　对国际犯罪的刑事管辖权，是关涉国际刑法两种实施模式的首要问题。与这两种模式相适应，这种管辖权也可分为两类，即国际管辖权和国内管辖权。它们分别与国内刑法的国际化和国际刑法的国内化相联系。限于篇幅，本文仅讨论两个问题：一，中国刑事管辖权体制述评；二，普遍原则在中国刑法中的地位和前景。最后附有一个简短的结语。
　　一　中国刑事管辖权体制述评
　　一般说来，中国在国际犯罪管辖问题上历来坚持两个彼此依存的观点。一方面，中国主张在现实情况下，国内管辖应当作为国际犯罪刑事管辖的基本模式，而国际管辖则应作为补充模式；另一方面，中国认为就国内管辖而言，属地原则应当具有对其他原则的优先性。下面先谈第二方面。  http://
　　国际犯罪的国内管辖包括两方面的内容：管辖原则的确立和管辖顺序的安排。
　　在中国的刑事管辖权体制中，属地原则被作为基础，而属人原则，保护原则和普遍原则被作为补充。关于中国属地原则的规定，1997年刑法典第6条第1款作了明确规定。关于中国的属人原则的规定，参见该法典第7条。至于保护原则，参见中国刑法典第8条。该法典第9条是关于普遍原则的规定。
　　如上所述，对国际犯罪的管辖顺序是国际犯罪国内管辖问题的一个重要方面。换言之，如果这种顺序阙如，管辖权之间的冲突将在所难免。在作者看来，解决这个问题的第一步是要在国际层面上建构一些规定，以便在不同管辖权发生冲突时具有优先管辖权的国家得以确定。然后，各国应把公认的关于管辖顺序的国际刑法纳入各自的国内刑法。如此，对特定国际犯罪具有最优先管辖权的国家可以起诉和审判这一罪案，而其他相关各国则不能再行使所谓的管辖权；假如罪犯不在这个国家控制之下，它应当享有引渡罪犯的请求权，而被请求国，即使它本来具有对该案件的管辖权，也应当履行它的引渡义务。只有这个具有最优先管辖权的国家放弃管辖权，其他相关国家才能按照优先性依次填充管辖主体的空缺，从而获得优先管辖权。在国际刑法的现行规定中，这样一个优先原则的缺乏，可以说是一个遗憾。一些国家以及一些学者认为，建立这样一个优先原则是不现实的，因为引渡的一般规则是如果在引渡的请求国和被请求国之间没有引渡条约的话，被请求国不会引渡一个人到请求国。即便有这种观点，建立上述优先原则的必要性仍然在国际社会得到普遍承认。既然如此，各国就应当遵循合作精神，努力达成合意，以便尽快确定这一原则。虽然目前缺乏这样一个原则，但人们还是能透过国际刑法关于国内管辖的规定看到上述原则的雏形。无疑，在各种管辖原则中，属地原则总是被安排在第一位，其后总是依次为属人原则和保护原则。被置于最后的也总是普遍原则。因此，“或引渡或起诉”不能颠倒为“或起诉或引渡”。这一立法方式表明上述优先原则正在形成，这不过尚未成为一个强行规范。鉴于领土、国民和国家利益对主权国家的极端重要性，在自己领土上发现特定的国际罪犯但没有基于属地原则，属人原则或者保护原则的刑事管辖权的国家，仅仅能够在具有优先管辖权的相关国家都放弃它们对于特定案件的管辖权或者未能在特定期间内提出引渡请求时，根据普遍原则行使管辖权。  http://
　　即使这样，在某些情况下，同一优先层次上具有优先管辖权的国家会不只一个，所以管辖顺序要进一步确定。这可以认为是决定优先权的第二阶段。在作者看来，前一个阶段的出发点应当放在对国家主权的充分尊重上，因为这不仅是当前国际生活的基石，也是国际刑事立法和司法的前提和基础。从比较的角度，属地管辖权被普遍认为是国家主权的第一属性，而属人管辖权和保护管辖权则仅仅是其第二属性。因此，正确的结论应当是，属地原则优先于属人原则和保护原则。彼此相比较，属人原则是国家主权的积极方面，而保护原则是国家主权的消极方面，因为前者体现了国家的管理权，而后者体现的是国家的防卫权。所以，属人原则应当优先于保护原则。上述三种管辖权与国家主权具有内在的相关性当属无疑，而普遍管辖权与国家主权仅仅保持着外在的联系。这就是把普遍原则放在国际犯罪国内管辖序列的最后位置的根本理由。比较而言，第二阶段的出发点应当有利于国际刑事案件的处理。这是在充分尊重国家主权的前提下的进一步考量。在行使属地管辖权方面，犯罪地国，如果它也是罪犯的国籍国，应当具有对于仅是犯罪地国的国家的优先管辖权，条件是两个犯罪地可以同等看待；主要犯罪地国应当具有对于仅仅是次要犯罪地国的国家的优先管辖权；主要犯罪地国但非罪犯国籍国的国家，应当具有对于次要犯罪地国的国家的优先管辖权，即使后者同时是罪犯国籍国。至于属人管辖权，罪犯的国籍国应当行使对于仅仅是罪犯的永久居所地的国家的优先管辖权；主犯的国籍国或者永久居所地国应当行使对于从犯的国籍国或者永久居所地国的优先管辖权。至于保护原则，主要被害国家或者主要被害人的国籍国，应当行使对于次要被害国家或者次要被害人的国籍国的优先管辖权。当然，限于篇幅，本文不可能讨论关涉上述优先原则的所有细节；同时，上述优先原则不是没有例外，尽管对这个优先原则的一切限制都应当是出于对人权尊重的关切。例如，应当被引渡请求所遵守的公认的法定条件之一就是引渡请求所涉及的对罪犯的惩罚应当不低于一定

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