2018论著作权犯罪与刑罚的价值取向

1157694 · 发表于 2018-7-25 21:03:34

　　    　　引言
　　一般说来，我国最早关于著作权的法律是1910年《大清著作权律》；[1]对著作权侵权人之处罚，也就由此开始。1915年、1928年、1944年和1949年都进行过修订，关于罚则的内容均有规定；其中，1944年著作权法还有自由刑的内容。新中国成立以后，废除此法。1986年《民法通则》提出了著作权的概念，1990年制定了著作权法，但均未有罚则内容。1994年八届人大常委会通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》），确立了侵犯著作权的“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”。1995年最高人民法院颁布《关于适用全国人民代表大会常务委员会〈关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），对具体适用进行了详细规定。1997年3月15日八届人大第5次会议对刑法进行修订，废止了此《决定》，其主要内容被纳入新刑法第二编第三章第七节《侵犯知识产权罪》。1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理解释》），对相关著作权犯罪问题进行了司法解释。
　　我国关于著作权犯罪与刑罚的规定是随着我国社会经济发展逐步建立起来的，它蕴涵了法律在社会生活中的价值选择，反映了一定的价值取向。“法律理论家们用各种各样的方式，描述了法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本价值。”[2]可以说，全部法律的基础价值即在于秩序、公平和自由这三大价值。刑法毫无疑问也以此为所追求的终极价值目标。但是，如何实现这些法律价值，换句话说，在著作权犯罪问题上刑法的价值内涵如何表现，则是需要进一步深究的。作者认为，刑法在著作权犯罪与刑罚上，体现了三种价值取向，即：（一）、与社会发展相协调原则；（二）、平衡个人与社会利益原则；（三）、实现公正与谦抑原则。  http://
　　一、与社会发展协调原则
　　著作权犯罪与现代社会有着天然的联系，更为确切地说，它是现代社会的产物。马克思主义经典作家们认为，作为上层建筑的法律是社会经济基础的反映，它是由一定社会的物质经济条件决定的。的确，用刑罚手段来保护著作权的经验并非来自于农业社会，而是源于工业社会，发达于信息社会。这也是为什么印刷术最早起源于我国，而我们又是一个文化古国，但是我国著作权的立法却比较晚而落后的主要原因之一。而且，即便是产生了我国第一部《大清著作权律》，但是，这部诞生于以“重刑轻民”、“严刑峻罚”著称的中国封建制度国家的版权法，对严重的侵犯版权行为表现得较为“温和大度”。[3]
　　古代法并没有将知识产权作为一项权利加以保护，更谈不上刑罚手段。但是，随着社会发展，当知识作为一种“产品”被广泛地推向社会的时候，传统保护著作权的民事赔偿和行政处罚手段已经“不足以遏制愈演愈烈的侵犯著作权的违法犯罪行为”。[4]
　　版权首先作为一种财产权利而得到刑法的救济，继而作为具有双重性质（人身性和财产性）的著作权也得到了刑法的严密保护。社会越发达，对知识依赖程度越高，则刑法对著作权保护的水平也就越高。最初刑罚往往是罚金刑，继而是自由刑，而且刑度日渐加重。同时，随着知识载体逐渐增多，刑法保护著作权的种类也更加广泛，保护手段也日渐丰富起来：从图书、音像制品到计算机软件、多媒体、数字技术等[5]；从行为人营利的强调到行为本身构成犯罪[6]；从自然人犯罪到法人犯罪（单位犯罪）；从对所有人权利的保护到对利用人权益的保护；等等。刑法在规范著作权犯罪行为上，逐渐形成了一层严密的保护和打击机制。而且由于当代科技一日千里，刑法手段更须扩张。如我国刑法典的统一模式就不能及时反映著作权制度的发展，往往会出现与社会发展不协调的地方。  http://
　　同样应当注意到，一个社会单位或国家的法律发展也并不是自给自足的，这不仅是因为它并不孤立地存在于世，而且更是因为它自身需要外部的营养。亚洲各国的著作权立法，大都在美英等国的外力塑造下建立起来的。我国著作权刑事保护制度的形成，与中美知识产权贸易谈判也有着很大联系。当然，这并不能否认社会物质条件的决定作用；相反，它在一定程度上反映了随着社会化程度加强，全球科技经济一体化的发展趋势。另外，有些现象如地方性法治经验的有限性，从侧面也反映出超前于社会发展水平的立法的局限性。如在台湾，尽管有较高的刑事保护水平，但大多数著作权侵害案，皆判处六月以下有期徒刑，遂使多数情形易科罚金结案，未达到预期刑罚效果。[7]大陆虽有完备的司法系统打击侵犯著作权行为，但实际效果也并不佳，以致于一直强调司法作用的美国在知识产权谈判中要求我国加强行政保护措施。可见，一种“地方性知识”在成为“本土化知识”过程中，必须找到一些“家族相似性”（维特根斯坦语），才能逐渐地融入我们的传统。[8]而相似性的寻找则必然与社会发展水平相关联。
　　归纳而言，影响著作权立法的因素有两个方面，即本国经济发展状况与国际社会环境，而核心点就是“以知识为基础的经济”[9]的逐步形成和发展。因为著作权最初是作为单一的文化保存和传播载体而出现的，这一点不同于商标从一开始便是商业、经济的表现形式。人类社会对经济、财产权利适用刑罚手段具有早期的经验，并易于被人们接受；相对而言，文化冲突使人们对一种单纯的知识载体是否犯罪化的认识表现得很不一致。所以，随着知识经济的逐渐形成，著作权更多地作为一种经济载体、财产权利出现，并受到重视，刑法控制手段也便应运而生。据美国软件制造商协会估计，在美国，仅非法使用软件一项，每年就有75亿美元的损失。而且，由于知识经济往往跨地域、呈现国际化趋势，“侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最严重的犯罪之一。这些犯罪包括侵犯版权以及非法使用版权的标志和商标等”。[10]因此，对侵犯著作权较为严重的行为追究刑事责任，已经成为世界各国的一个显著趋势。1994年4月关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件即Trips协议规定，“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的经济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相当严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收和销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及其工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵犯并且以商业规模侵权的情况”。[11]这一国际协议就反映了侵犯著作权刑事立法的发展、立法的最低要求和发展趋势。  http://
　　然而，在此趋势下具体的制约因素依然存在。其一，文化、观念上的差异。这种差异直接影响到立法、执法和法律实施的效果，也是在制度背后最深刻的因素。它关系到某种侵犯著作权的行为是否犯罪化、行为人的动机和主观意识、法律实施等方面。其二，经济发展水平的差异。这里，发达国家和发展中国家的矛盾十分突出。因为著作权犯罪刑事控制水平是应与社会发展协调的，发达国家已达到较高水平，相应刑事控制也较成熟和完备；发展中国家则不然，他们从本民族、地区的科技、经济水平

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