2018“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合

2729566 · 发表于 2018-7-25 20:54:32

　　    引言
对于亲属之间的侵害案件，在确定法律责任或罪刑轻重时，奉行“亲亲尊尊”原则：亲属间人身侵犯，罪重于非亲属间人身侵犯；对尊亲属的人身侵犯，罪重于对卑亲属的人身侵犯；亲属间的财产侵犯，罪轻于非亲属之间的财产侵犯……，等等。简言之，“亲疏有别，尊卑有别。”这种原则，过去我们一直以为是中国传统法的最大特色，是封建宗法主义原则，是中国传统法律伦理化的典型体现，是中国法系与西洋法的最大区别所在。因而被视为封建毒素。
这是本世纪初中国法律近代化开始以来国人的最大误解之一。大量事实表明，西方法传统中也存在此类原则的应用，甚至现代欧美法中仍有大量体现“亲疏有别、尊卑有别”的刑事规范，其“亲亲尊尊”之程度实为我们想象所不及。事实上，刑事责任上亲疏有别，尊卑有别，是中西法律的共同原则，是中西法律惊人的不谋而合之处（不过因民族文化传统之不同，双方在适用此原则时各有自己的偏异侧重）。
本文将先向读者展示西方法中贯穿此一原则的种种例证，并与中国旧法稍作对比。然后分析中西法律于此处不谋而合的原因和立法理由，并附带分析中西法律在此种根本共性之下的各自特色（差异）。最后就亲属相犯问题的中国法律近代化之教训作初步反省，就此种暗合将给予我们的有益启示作些初步推论。这里讲的西方，包括地理上的欧洲（含东欧）和北美，不仅是文化意义上的西方。  http://
亲属间的犯罪，法律特为立制者大约可以分为五大类：一是亲属间人身侵害，二是亲属间财产侵犯，三是亲属间性自由性权利和性伦理侵犯，四是亲属间诱迫犯堕落耻辱之罪行，五是其他各类侵犯：如遗弃、防害自由、侵犯尊严、诬告等等。以下分别加以比较分析。
一、中西“亲属相犯”律之不谋而合
（一）关于亲属间人身侵害
亲属间的人身侵害，这里主要指对生命健康之侵害，亦即对人身存在和完整的侵害，包括杀害、伤害等等。我们这里主要以杀害、伤害两种情形为例进行分析。
1.亲属间杀害、伤害罪刑重于常人
早在古希腊时代，亚里士多德就认为：“任何罪行若发生在非亲属之间，人们会看得比较轻；如果加到父母或近亲身上，就会成为伤天害理的罪恶。”古希腊人认为侵害亲属不仅伤害人伦，亦伤害了“神伦”（犹中国人言“天伦”、“天理”），因而法有特重刑罚以惩之。[1]
在古罗马，杀害近亲属（起初仅仅是杀害尊亲属）为“弑亲罪”，公元前52年专门制定了关于弑亲罪的“庞培法”，并设置了“弑亲审问官”，专审此种杀害亲属案件。[2]对于“弑亲罪”这种“最可怕的罪行，（法律规定）处以特异的刑罚。它规定凡使其双亲或儿子加速死亡的，或使其他亲属加速死亡，或其杀害在法律上称为亲杀罪的人，无论其行动是公开的或隐蔽的，是杀亲罪的教唆犯或从犯，即使不是家人，一律处以杀亲罪的刑罚。他不是受到剑、火或其他通常方式的刑罚，而是同狗、公鸡、蛇和猴各一，一起封闭在袋内。在把他禁闭在这种可怕的‘监牢’之后，即依当地地形，把他投入海中或河里。”[3]这种“生时不见天日，死无葬身之地”的特重刑罚，反映了古罗马法有特重亲情伦理的价值取向。  http://
在《圣经》中，亚当夏娃的长子该隐杀死了其弟亚伯，被视为滔天大罪；[4]直到中世纪中后期意大利文艺复兴时期伟大诗人但丁在其《神曲》中，仍将该隐罚下第九层地狱即最深一层地狱，受地狱中最严酷的永久冰冻之刑，仍将所有叛卖，杀伤亲属者都罚到该隐所居的冰湖之中受刑。[5]这也可以反映中世纪人的对杀伤亲属之罪行极端严重和不可饶恕之性质的一般认识。
在现代欧洲刑法中仍有此种观念之显著体现。1810年《法国刑法典》第302、323、324条规定：杀害尊亲属、故杀配偶、父母故杀初生婴儿均为最严重犯罪，处唯一死刑，任何时候不能赦宥。并应受耻辱示众于斩首之前（详后）。此种规定到1975年的法国刑法典仍基本保留。[6]此种规定远重于常人之间的故杀之罪刑。《意大利刑法》第576条规定：对直系尊卑亲属故意杀害者均处最高刑――无期徒刑，故意杀害配偶、兄弟姐妹、养父母子女或直系姻亲，均处二十四年以上有期徒刑。而该法第576条规定一般故意杀人罪仅处二十年以上有期徒刑。关于伤害罪，该法第582条规定：一般轻伤害罪告诉乃论，但对尊卑亲属、配偶、兄弟姐妹、养父母子女或直系姻亲犯之者，不在此限。意即伤害亲属一律为公诉案件。[7]这几条表明意大利刑法认为亲属间杀伤罪重于非亲属间杀伤。西班牙刑法亦然，如该法第405条规定：杀害父母子女或其他任何婚生或非婚生之尊卑亲属、配偶者一律视为重谋杀罪，处以长期监牢（20－30年）至死刑；而该法规定的一般故意杀人罪仅处短期监牢（12－20年）。[8]即使是社会主义刑法，如前保加利亚、前罗马尼亚刑法也有杀伤亲属加重处刑的规定。如保加利亚刑法第127条、144条分别规定杀害父母子女者处十五年以上剥夺自由至死刑、伤害父母子女者（重伤时）处五至十二年剥夺自由，而该法规定常人间故杀（一般情节者）仅处十年以上剥夺自由，常人间伤害成重伤时仅处三年至十年剥夺自由。又如罗马尼亚刑法第175条将“杀害配偶或近亲属”定为“应加重处罚的故意杀人”。[9]  http://
这种情形，与中国古代刑法有相类似处，也有典型的不同。中国古律规定亲属间人身侵害之罪刑异于常人间侵害，这一点中西一致。不过中国仅规定杀、伤尊亲属及兄妹之罪重于常人间杀伤，而尊亲属杀、伤卑亲属（包括兄杀弟妹、夫杀妻妾）则罪刑轻于常人。[10]就是说，在“亲疏有别”之原则的应用上仅仅着眼于特别保护尊亲属。但无论如何，这种规定还是建立在认为亲属间人身伤害罪责重于常人相害的基础上的，只不过在应用上因偏向一端（尊亲属）而忽视另一端（卑亲属），而有“伦常杀人”之弊端罢了。这一点，留待后面具体讨论。在这里我们仅应注意到中国古法的一个内在逻辑：若非认为亲属间杀伤为比常人间杀伤更严重，则连杀伤尊亲属加重处刑之条文也不会产生。因此，我在这里仅先以唐律中关于杀伤近、远亲属和非亲属罪责由重到轻的差别来说明。《唐律》规定：谋杀期亲尊长、外祖父母、夫等近亲属未遂者，斩；谋杀缌麻以上尊长（如伯叔祖父母、祖姑母等）未遂者流二千里；而谋杀常人未遂仅徒三年。[11]又规定：殴兄姊者徒二年半；殴缌麻兄姊（堂兄姊等）者仅杖一百；而殴常人只笞四十。[12]这种差别规定，显然表示亲属和非亲属有别，近亲和远亲有别。从立法意图来讲，西方的上述规定不是与此暗合么？  http://
2.杀伤尊亲属之罪刑重于杀伤卑亲属
古罗马时代，起初的“弑亲罪”是名副其实的“弑亲”（以卑杀尊曰弑），仅指杀害双亲的暴行。到君土坦丁一世时，才规定杀害儿子与杀害双亲一样论罪。[13]此后的“弑亲罪”实为“杀近亲属罪”（故查士丁尼《法学总论》之中译本直接译为“杀亲罪”）。但直到公元六世纪中叶，查士丁尼大帝在其《法学总论》中，仍宣布“尊亲属或保护人受其儿子或被释自由人的侵害”为特别严重的犯罪之一。[14]公元542年查士丁尼皇帝新敕规定：子孙虐待

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