2018社会危害性与刑事违法性的关系新论

4854781 · 发表于 2018-7-25 20:54:00

　　    内容摘要：社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的矛盾关系。在理想的、应然的层面，社会危害性与刑事违法性是统一的。但是在现实层面，社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对一致的，在现实的立法与司法中，或多或少会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。笔者在坚持通说基本观点基础上，提出应通过在立法与司法两个过程运用“应罚”与“可罚”之社会危害性观念，于承认实然的社会危害性与刑事违法性对立与冲突关系的前提下，努力追求二者的相互统一的理想状态。
关键词：社会危害性；刑事违法性；矛盾关系
一、通说及其所包含的基本命题
我国刑法理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。[1]一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。[2]行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。[3]概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。
值得注意的是，该通说是以我国刑法体系的特色理论为底蕴的。  http://
第一、我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念。形式的犯罪概念就是指仅从法律特征上给犯罪下定义，而不揭示为什么将该行为规定为犯罪，犯罪的实质概念即仅从犯罪的实质特征亦即立法者为何将该行为规定为犯罪来给犯罪下定义，而不列举犯罪的法律特征。我国的犯罪概念则是从这两方面相统一的角度下定义的。[4]
第二、我国刑法学体系是以社会危害性为中心的。在我国的刑法学体系中，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论的，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。换言之，社会危害性对于刑事立法、刑事司法乃至于刑事执法均有重要意义。[5]
第三、我国刑法学体系中的犯罪论是主客观相统一的犯罪论。通说认为犯罪行为、社会危害性、犯罪构成都是主客观相统一的。[6]
如果可以用一句话来概括，那就是我国刑法理论的特色在于“以社会危害性为中心的统一论（形式与实质、主观与客观、事实与价值等范畴）”。在这种特色理论的支撑下，也就形成了与西方大陆法系刑法理论不同的一些基本命题。
其一、犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准。凡符合犯罪构成的就成立犯罪，凡不符合犯罪构成的，就不成立犯罪，这与大陆法系中的“犯罪构成符合性”只是犯罪成立的条件之一的见解显然不同。  http://
其二、犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，犯罪构成各要件从不同角度说明社会危害性。因此犯罪的“刑事违法性”就与“符合犯罪构成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者说意义上是等同的。因此我国刑法理论的“违法性”与大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的“违法性”观点也不相同。
其三、刑事责任是犯罪的法律后果，这与大陆法系刑法理论中的犯罪成立条件之一的“责任”（有责性）的主张也是有区别的。
其四、犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此“犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准”，[7]犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的规格、尺度。
由于在我国刑法理论中的一些基本范畴，诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的，社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线，因此对社会危害性与刑事违法性二者关系的界定就无法脱离上述的基本命题。而理论界将二者的关系作为一个“问题”来研究，无论如何都不能不触动这些基本命题，此正所谓“牵一发动全身”。
二、批判者对通说的质疑及其“出路”的探寻
关于社会危害性与刑事违法性的关系，在新刑法颁布之前并没有引起理论界的特别关注，但是新刑法中增加了罪刑法定原则的规定之后，上述通说受到不同角度的质疑和批判，许多学者认为社会危害性与罪刑法定原则存在着巨大的冲突和紧张关系。但这些批判不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法特色理论和一些基本命题的批判，而达到一种釜底抽薪的效果。  http://
（一）、对“社会危害性”概念的批判
李海东博士批判我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念：即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性的实质内容被形式违法性架空。[8]换句话说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即形式违法性决定社会危害性之有无。
同时他又认为在传统刑法理论中，“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性……，如果要处罚一个行为，它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要情况下是可以决定规范形式的。”[9]换言之，“社会危害性”在定罪中起着超法律规范的根据，成为突破罪刑法定的东西。即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。”
将两段论述结合起来，无疑他认为我国刑法理论存在着两个弊端：第一，形式决定内容的认定，使得内容完全依赖于形式；第二，内容决定形式的观点导致内容可以超越形式。
然而，究竟是传统刑法理论本身的矛盾，还是批判者陷入了他所批判的“典型的似是而非的诡辩”呢？认真分析李海东先生的上述批判，可以发现一个相当有趣的问题，即如果分开看，他的每一个批判都相当尖锐而且十分精辟，可谓直点要穴，让人不得不心悦诚服地认同，可是合起来思考又让人无法接受，因为两段论述无疑表达出这样的意思：传统刑法理论的缺陷“即是此，又非此”。问题出在哪儿？我们不仅向李海东博士“提问”，同时也自我“提问”。我们对该问题的考察留待后文论述。  http://
（二）、对“社会危害性中心论”的批判
对社会危害性中心论的批判首先是建立在上面提及的对社会危害性本身所具有的缺陷基础上的，陈兴良教授认为社会危害性的缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念，其依据是李海东提出的第二种批判。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其依据是李海东提出的第一种批判。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良先生主张用规范性、实体性、专属性的“法益”（法益侵害）概念代替社会危害性概念。
其次，陈兴良教授认为犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念，而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念，这种概念是与法律虚无主义联系在一起的。故刑法上的犯罪概念应恪守犯罪的形式概念。[10]<br

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