2018反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建

2078201 · 发表于 2018-7-25 19:32:23

　　　　【摘要】确立反对强迫自证其罪制度，应当特别注意两点：第一，对于可能因为其证言而自陷有罪的证人，应当有权主张反对强迫自证其罪特权，而无论其是否是本案的刑事被告，也无论其是否处于刑事程序之中。第二，为了能够在特定情形下同时兼顾证言利益与反对强迫自证其罪原则，证人豁免制度是一种必不可少的折衷制度。反对强迫自证其罪原则的贯彻实施很大程度上依赖于辩护人制度的辅助与发展。 http://
　　【关键词】强迫；自证其罪；特权；辩护 http://

　　【正文】 http://
　　在此次刑事诉讼法再修改中，吸收《公民权利与政治权利公约》的相关规定重塑我国刑事诉讼法的原则体系，已经成为立法者与诉讼法学者的一项基本共识。[1]但是，在重塑原则体系的努力中，以下法律移植问题却一直未能引起应有的讨论和重视：即新增法律原则的制度建构问题。 http://
　　显然，法律原则的引入绝非只是意味着在刑事诉讼法典的总则部分写下一个相关的立法条文。如果法律原则的基本精神根本无法渗透到具体的诉讼制度之中并透过具体制度的运作得以真实的展现，那么，即使在法典总则中写下相应的条文，最终也只能沦为看似诱人实则无用的“画饼”。在此意义上，“原则引入”与“制度构建”原本就是一个问题的两个方面；忽略“制度构建”的“原则引入”，根本不可能兑现重塑我国刑事诉讼原则体系的初衷。 http://
　　然而，一旦超出“总则规定”而将新增原则的制度构建问题纳入研究的视野，法律原则的引入与确立问题也就迅速变得错综复杂起来。首先，新增的法律原则必然会触动现有制度的多个部位。法律移植的历史经验表明，移植制度的影响往往会超出自身而波及相关的制度，甚至可能会引发既有制度的全局震动。作为环环相扣、前后承继的程序法，刑事诉讼制度更是相互牵动、彼此影响[2]；而刑事诉讼法律原则的高度概括性以及由此产生的普遍适用性，则注定了必然会对现有法律制度产生比具体制度的移植更广泛、更为深刻的影响。 http://
　　其次，新增法律原则之间以及新旧法律原则之间必然会存在某种方向偏差甚至是直接冲突，因此，在引入一项法律原则的同时，立法者还必须对此进行价值权衡并通过具体的规则或制度作出明确的立法选择。德国法理学家阿列克西认为，“（法律）原则事实上是一种最佳化命令（optimizing commands）[4]”。因此，在法律原则发生冲突时，需要的不是“全有或全无”的取舍，而是“以何种程度做出妥协的权衡与折衷”。在此意义上，一个成熟的法律原则体系，必然会衍生出更为复杂的具体制度，以实现对法律原则之间的冲突做出制度化选择。例如，在一个只注重查明事实真相的制度下，法律制度可以只关注证人与事实之间的关系，而无需考虑证人的特殊身份；但是，如果引入了一项尊重特定社会关系的新原则，那么，立法者就必须针对具备特定身份的证人（如是否是被追诉人的父母）增设相应的特殊规定。 http://
　　总之，一旦着眼于法律原则的制度化建构，刑事诉讼法律原则的引入将不再是一个条文措辞的问题，而需要透过具体诉讼制度之间的内在关联与影响，预测可能需要的制度调整、限定与增补。本文试图以反对强迫自证其罪原则为例，具体讨论该原则的确立与相关刑事诉讼改革之间的相互关系以及可能产生的彼此影响，从而具体展示在制度建构层面引入一项法律原则的高度复杂性。 http://

　　一、反对强迫自证其罪原则与讯问制度改革 http://

　　在刑事诉讼制度中，反对强迫自证其罪原则与讯问制度密切相联并直接影响着讯问制度的构建。从历史起源来看，英美法学界的传统观点认为，普通法上的反对强迫自证其罪原则是十七世纪初英格兰人民反对星宫法院单方宣誓程序的产物。[4]“根据当时的程序，个人可能会被教会法院‘从大街上拎出来’，而且，往往并无真凭实据而仅仅出于‘全面撒网’的需要；然后，进入一个‘单方参与的宣誓程序’（an oath ex officio），要求他诚实地回答法院向他提出的所有问题，……根据传统的历史解释，对单方宣誓活动的反抗后来逐渐发展成为对下述纠问式要求的普遍拒斥：即，被视为‘不公正、不正常、不道德的’、要求个人提供证据以证明自己有罪的纠问式要求。”[5]从现行立法例来看，反对强迫自证其罪原则往往与沉默权联系在一起，共同构成了对讯问活动自然倾向的法律限制。就自然倾向而言，讯问的最终目的在于获取被追诉人的回答，甚至是承认自己有罪的供述；但是，在反对强迫自证其罪原则约束下，针对被追诉人的讯问活动获得了一种新的法律属性：尽管法律并不禁止对被追诉人进行讯问，但是，讯问活动已经不再以“必须获取供述”为最终目的，而是为了给被追诉人提供一个选择是否陈述的机会。“ 现代侦查讯问制度是以承认犯罪嫌疑人主体地位为前提的。从表面上看，犯罪嫌疑人仍然是讯问的对象，甚至可能会受到一定的强制，但是，基于任何人不受强迫自证其罪这一现代诉讼原则，犯罪嫌疑人已经不再负有积极协助国家追诉机关查明案件真相的法律义务；在讯问过程中，是否进行陈述、作何种性质的陈述完全取决于犯罪嫌疑人的自由选择。”[6] http://
　　应当承认，在此次刑事诉讼法再修改过程中，侦查讯问制度的改革已经引起了学界的高度重视。但是，值得注意的是，由于忽视了讯问制度与反对强迫自证其罪原则之间的内在联系，现行侦查讯问制度的改革更多着眼于“如何防止刑讯逼供”，而不是致力于“保障被追诉人陈述的自愿性”。受制于防止刑讯逼供的研究视角，当前关于讯问制度改革的研究具有以下两方面的缺陷：第一，相关研究几乎完全集中于侦查阶段的警察讯问，而忽视了完善其他讯问程序的必要性。根据我国刑事诉讼法规定，对被追诉人的法定讯问程序存在于三个诉讼环节：侦查阶段的讯问；审查起诉阶段的讯问；审判阶段的法庭讯问。[7]尽管刑讯逼供主要发生于侦查讯问之中，但是，不容否认的是，诱发刑讯逼供的种种因素（如片面强调追诉犯罪的职业倾向；不计代价查明事实真相的价值取向；将被追诉人视为理所当然的“证据来源”的实践传统；等等）同样存在于其他讯问活动之中，并默化为一种迫使被追诉人必须开口讲话的制度压力。而且，以口供为主线，在随后的讯问活动中，被追诉人事实上处于或者再次供述或者必须对自己的“翻供”行为提供合理解释的两难境地。以法庭讯问为例，由于讯问被告人先于控方举证进行，证明有罪的重心事实上几乎全部集中到了被告人一个人身上：如果被告人供述有罪，所谓控方举证只不过是对被告人供述事实的简单印证；如果被告人“翻供”，控方举证则很大程度上变成了对翻供的反驳过程。[8]因此，即使抛开刑讯逼供这种极端行为不谈，我国现行讯问程序的基本取向也明显有悖于反对强迫自证其罪原则的基本精神，因而亟需进行审慎的反思与清理。第二，以现行侦查讯问制度为基础而提出的种种改革建议，事实上是以承认侦查机关有权强制犯罪嫌疑人接受讯问为基本前提的，因此，相关研究几乎很少触及以下深层问题：即犯罪嫌疑人是否应当作为侦查机关发现犯罪证据的工具？受此影响，为了讯问犯罪嫌疑人而进行传唤的立法规定[9]是否应当继续保留？为了便利讯问并赋予讯问一种强制性而滥用拘留、逮捕的做法是否正当？为了促使犯罪嫌疑人更快供述而进行夜间讯问的实践做法是否应当予以明令禁止？……诸如此类的具体问题，由于与刑讯逼供没有直接关系而殊少引起人们的关注。更重要的是，由于缺乏立法政策与价值取向层面的指引，面对防止刑讯逼供的种种改革建议，人们很难做出明智的选择和判断。例如，在同步录音录像与讯问时律师有权在场之间，何者应当成为我国侦查讯问制度的基本发展方向？讯问犯罪嫌疑人时，在场的律师是否应当有所作为？显然，如果仅仅着眼于遏制刑讯逼供，我们很难说上述改革方案究竟孰优孰劣，也很难论证为什么在场的律师不应当仅仅作为一个“目击者”。 http://
　　显然，如果承认反对强迫自证其罪原则是一项值得确立的法律原则，那么，就没有理由将该原则的确立与侦查讯问制度改革割裂开来分别加以考虑。相反，只有将反对强迫自证其罪原则与侦查讯问制度的具体改革紧密联系在一起，该原则才能够在具体制度的运作过程中逐渐获得现实的生命力，侦查讯问制度改革也才不至于在众多的方案选择中迷失自已的发展方向。在此意义上，尽管遏制刑讯逼供是反对强迫自证其罪原则的应有之义，侦查讯问制度的改革却不应就此止步，而必须逐步实现以下基本定位的转变：从获取有罪证据的最基本手段，转变为其他取证手段的“有益补充”。 http://

　　在此，首先应当指出的是，反对强迫自证其罪原则并不排斥对被追诉人进行讯问，[10]但是，该原则禁止追诉机关把被追诉人当作理所当然的“证据来源”，禁止追诉机关将讯问犯罪嫌疑人当作收集有罪证据的基本手段。恰如布莱克斯通所解释的那样，“在普通法上，任何人都不负有指控自己的义务（nemo tenebatur prodere sEipsum，no man is bound to accuse himself）；个人的（刑事）责任不是通过折磨其本人得以证明的，而是通过其他人、其他手段被发现的。”[11]换句话说，在控方承担证明被告人有罪的证明责任前提下，反对强迫自证其罪原则进一步强调：为了获得证明被告人有罪的证据，追诉机关应当求助其他证据来源，而不是采取强迫被追诉人的方式。 http://

　　在此，我们不得不承认，我国侦查讯问制度的基本取向基本上完全背离了反对强迫自证其罪原则的基本精神。在立法层面，“讯问犯罪嫌疑人”不仅被刑事诉讼法明确规定为一种查明犯罪的基本侦查手段，而且，在法典编排上，被列为各种侦查手段之首。这种法典安排固然体现了立法者对侦查讯问活动的高度重视，但是，却在某种程度上助长了侦查活动对讯问犯罪嫌疑人活动的依赖性。在司法实践中，讯问犯罪嫌疑人被视为侦查活动的必然内容、获取有罪证据的最重要手段，不能不说与这种法典编排的心理暗示存在着某种程度的关联。[12]然而，显而易见的是，只要继续承认侦查机关可以把犯罪嫌疑人当作理所当然的证据来源、只要继续允许将讯问犯罪嫌疑人当作收集有罪证据的基本手段，就不可能真正消除强制获取口供的种种诱因。刑讯逼供现象依然时有发生的真正根源，很大程度上即在于此。 http://
　　因此，无论是从贯彻反对强迫自证其罪原则出发，还是基于遏制刑讯逼供的现实考虑，我国侦查讯问制度的改革必须直面以下选择：是否应该继续容忍侦查机关将犯罪嫌疑人当作查明犯罪事实的工具？如果答案是否定的，我们就必须从制度上弱化侦查机关对于讯问犯罪嫌疑人程序的依带赖性，并将其限定为“一种有益的补充手段”。为此，我们建议，即便基于保障犯罪嫌疑人辩护权的考虑，可以继续保留讯问犯罪嫌疑人的相关规定，也应当重新调整现有的法典编排，从而传达一种“优先收集实物证据”的讯息。同时，为了防止侦查人员过早过滥地进行讯问，可以借鉴刑事诉讼法第90条关于预审的规定，对“（就本案案情）讯问犯罪嫌疑人”[13]的时间和目的予以明确的限定。 http://
　　此外，讯问制度的改革必须兼顾“禁止强迫”与“鼓励陈述”两个方面。反对强迫自证其罪原则的核心在于承认每一个人都是一个“自治、自决的道德主体”。因此，尽管为了维护个人的道德主体地位，必须“禁止对其施加外来的强迫”，国家并不会因此而关闭被迫诉人自愿与控方合作的大门。在此意义上，我国讯问程序改革事实上应当包括两个相互独立但又彼此关联的两个方面：一方面，从“禁止强迫”角度出发，设置必要的预防性制度，另一方面，通过确立相应的激励机制，“以鼓励被追诉人自愿供述”。 http://

　　在我国侦查讯问制度改革中，有人担心，为被讯问人提供过多的法律保护将会影响到“供述率”并进而影响到打击犯罪的力度。其实，这一貌似有理的担心经不起认真的推敲。首先，上述担心的内在逻辑似乎是：供述率低，将不利于打击犯罪。应当承认，这一逻辑确实比较真实地反映了我国当前刑事侦查实践的现实。然而，如果承认，侦查机关原本就不应当把讯问犯罪嫌疑人作为收集犯罪证据的基本手段，而应当更多地倚重现代侦查技术和实物证据，那么，我们将会发现，“只有依靠被讯问人的供述，才能有效地打击犯罪”的说辞是多么不合逻辑！——确实，这是我们的现实，但是，这却是一种必须予以根本扭转的现实。其次，即使承认上述逻辑，为被讯问人提供过多的法律保护也并不必然导致供述率的下降。就侦查讯问程序而言，为禁止强迫而设置的种种预防性机制确实会赋予被讯问人更多的诉讼权利和法律保护，但是，这些保护相对的是必须予以禁止的不当取证行为，而非彻底杜绝获得被追诉人供述的通道。就此而言，我国侦查讯问制度改革的重心并不在于彻底否定口供的价值及其在司法实践中的现实意义，而在于改变口供的获取方式：即从依靠暴力、强制等不当方式强行获取，转变为通过相应的激励机制促使被追诉人自愿提供。换句话说，从侦查人员强行获取口供到被追诉人自愿进行供述，所影响的不是供述率，而仅仅是供述的获取方式。当然，有人会质问说，即便存在激励机制，被追诉人又怎么会通过供述换取更大的不利益呢？——确实，没有谁会在追诉方控诉证据不足的时候，仅仅因为存在某种激励机制（如量刑折扣）而自愿供述？但是，如果被追诉人面对的是难以提出有力反驳的指控证据，特定的激励机制是否会产生一种“摧枯拉朽”的心理作用呢？ http://
　　二、反对强迫自证其罪原则与证人强制作证制度 http://
　　在刑事诉讼法再修改中，作为解决证人出庭作证难的制度对策，证人强制作证制度受到了普遍的青睐。然而，在强化证人出庭作证义务的呼声下，拟欲建立的证人强制作证制度与反对强迫自证其罪原则之间是一种什么关系？如果必须获取某一种重要证言而该证人又受到反对强迫自证其罪原则保护时，应当如何处理？在进行相应的立法变革之前，对于诸如此类的制度衔接问题，理应需要一个清晰的认识。为此，本文以下试以美国法为例，提供一种可资借鉴的制度方案。 http://

　　在英美法传统中，反对强迫自证其罪原则与证人强制作证制度是两个密切相连的制度。从证人强制作证角度来看，反对强迫自证其罪原则犹如强制作证的一项例外。即尽管对于任何具备证人资格的人都可以强制其出庭作证，但是，一旦证人将要提供的证言有可能令其自陷有罪，那么，他就可以通过诉诸反对强迫自证其罪的权利，要求免除此项强制作证的义务。就此而言，被告人是一个最典型的例子。在英美法中，“证人”并不是一种独立于被害人、被告人的独立诉讼角色，而是对任何能够提供证言之人的统称。在此意义上，被告人原本也应属于可以强制出庭作证的证人范围。但是，由于被告人受到反对强迫自证其罪特权的保护，控方不得要求法庭像传唤其他证人那样强制被告人站到证人席上（尽管被告人愿意，可以自己选择充当本案的证人）。另一方面，如果从反对强迫自证其罪原则的角度看，以藐视法庭罪为后盾的强制作证则属于强迫自证其罪的“经典表现形式”[14]。 http://

　　因此，如果将以藐视法庭罪为后盾的强制作证（“证人一强制”）与反对强迫自证其罪的强迫（“强迫一自证其罪”）等同起来，那么，这两个制度之间的关系可以简化为：“证言一强制一自证其罪”。也即是否可以强制作证，取决于所做证言是否存在自证其罪的危险。 http://

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