2018私分国有资产罪立法技术解析

7794193 · 发表于 2018-7-25 19:31:30

　　  　　摘要：私分国有资产罪是我国新刑法增设的罪名，是立法机关针对出现的国有资产大量流失等新问题而采取的重要对策之一。尽管现行刑法第396条规定了私分国有资产罪，但理论与实务界对本罪的罪名、罪状等理论基础问题仍存在争议和分歧，立法技术本身的含混与内在的逻辑悖论是其根本原因。
　　关键词：私分国有资产罪；立法技术；罪名；罪状
　　
　　随着经济体制改革的实践，我国的经济结构乃至社会结构都发生了空前的变化，各种不同利益关系纷纷出现了重新调整的趋势。在这一特殊历史时期，国家某些法规政策的不完善、不科学使得一些单位从小团体利益出发，巧立名目，大量私分国有资产。针对这一问题，立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名，作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。经过数年的司法实践表明，私分国有资产罪在保护国有资产免于流失的方面发挥了积极作用。但由于立法技术上的含混与不明确性，导致了该立法难以达到预期效果。
　　
　　一、罪名的立法技术问题
　　
　　(一)个数
　　最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中，将新刑法第396条第1、2款确定为两个罪名，即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。而对此学界却颇多争论，意见至今尚未统一。《刑法》第396条虽然有两个条款，但确立的实际是一个罪名。从立法技术来看，第396条第1款与第2款之间并不属于平行或并列的关系，而是前款对后款的包容关系，是一般与特殊的关系。这样的立法体例是为了突出强调某些需要重点调整的犯罪行为。从主体上看，私分国有资产的主体——国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中包容了私分罚没财物的主体一司法机关和行政执法机关。司法机关、行政执法机关是当然的国家机关，二者是属种关系。从犯罪对象上看，私分国有资产的犯罪对象——国有资产中包容了私分罚没财物的犯罪对象——罚没财物，罚没财物也属国有资产的范畴。从客观表现上看，私分国有资产客观方面——‘违反国家规定’、‘以单位名义集体私分给个人’与私分罚没财物的客观方面完全相同。只是第二款中没有‘数额较大’的限定，但基于立法意图，也可以将之与第一款中‘数额较大’理解为是同一的标准。综上可见，本条第一款是完全包含第二款的，罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此，私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外意义不大，将《刑法》第396条分立成两个独立罪名是不必要的。  http://

　　
　　(二)称谓
　　在《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》出台之前，理论界和司法实践中有多种提法：集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪等等。“罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称。确定罪名要遵循合法原则、准确原则、简括原则和明确原则”。准确、合理的罪名应该既能揭示犯罪行为的本质特征，又简洁明了，具有高度的涵摄力。以上几个罪名的共同特点是都准确地反映了私分这一犯罪手段，但集体私分罪这一罪名缺少犯罪对象，容易引起歧义，是不完整的罪名，与确立罪名的准确性原则不符；集体私分公款罪的罪名擅自缩小了本罪的保护对象，因为公款的范畴明显小于国有资产的范畴，因此违背了确立罪名的合法性原则，与法律相违背；集体私分国有资产罪的罪名是相对比较完备的，包含了本罪的主体、行为方式与行为对象，具有高度的概括性，也与法律规定相吻合。因此，将本条定为“集体私分国有资产罪”是比较合适的。
　　在《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》出台之后，将集体私分国有资产的行为定名为“私分国有资产罪”。将集体两字隐去，看起来更加简洁，理论界对此也通常理解为：“‘私分’一词本身就因含有行为主体复数性的特点，再用“集体”一词来强调复数行为主体的整体性似乎没有必要，也过于累赘，不符合罪名取定的基本要求。”  http://
　　问题在于，私分并不能与集体直接对应，并非是代表了行为主体的复数性，而只能说明接受私分行为的对象的复数性，而私分行为完全有可能是单数主体作出的。鉴于汉语言文字的丰富内涵与多义性，在确立罪名时“集体”一词是不能省略的，是对行为主体的准确限定，反映了行为主体的团体性或整体性。
　　
　　(三)含义
　　1、“私分”
　　根据汉语的演变规律，私分并非是常用的词语，私与分均有各自的含义，概括来讲，‘私’字大致有三种含义：“①个人的，与公相对。②秘密、不公开的。③私自的；分字常用的大致有三种含义：①区别、分辨。②离别、离开。③分给、分配”。从中我们不难发现，其中与本罪含义最为接近的当是第3种含义，即私自与分配。根据《古今汉语词典》的解释：“私自：背着组织或有关的人，自己做不合乎规章制度的事。分配：按一定标准分给”。结合刑法第396条的文字内容我们应当不难确定私分的基本含义：即违反国家规定，私自分配国有资产(给个人)。其中私分国有资产罪的一个关键前提是‘违反国家规定’，由此也可以也明确了此处私分的含义范畴，是相对于国家规定而言的，即只有缺乏明确的国家规定的分配行为，才符合此处私分的含义。由此对于“私分”的含义有以下几点可以明确：其一，“私”是与国家规定的“公”相对而言的，没有“公”的存在也就没“私”的产生。只有当违反国家作出明确规定，对于私分国有资产的行为才作为犯罪处理。这是符合罪刑法定原则的。其二，“私”是与国家规定的“公”相对应的关系，除国家规定之外的其他规定所具有的“公”的效力不能及于本罪的“私”。也即是违反国家规定之外的其他规定的私分行为不能作为私分国有资产罪处理。其三，国家规定从性质上包含授权性与义务性规范两种，私分行为的表现形式也应表现为超越权限私分与违反义务(作为或不作为)私分两种。其四，私分是对于国有资产的私自处分行为，但并不一定是秘密的不公开的行为，私是相对于单位外部国家对于国有资产的管理而言的，在单位内部具有一定的公开性特征，与贪污、盗窃等财产犯罪行为特征有较大差异。  http://
　　2、“国有资产”
　　在理论、立法文献以及日常生活中，财产和资产是人们经常交替使用的两个概念，但二者的内涵与外延并非完全一致，仍有差别。《辞海》上说，资产，负债的对称，资金运用的同义语，指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产和财产权利。而依据通常的理解，资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利”。一般而言，财产是法学意义上的概念，而资产则是经济学意义上的概念。正如美国经济学家约翰·康马斯所指出的那样：资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。由于资产是投入到生产经营领域的财产，因此二者的外延并不完全一致。一般来说，财产的外延大于资产的外延。在理论上和实务上，资产有广义和狭义之分，广义的资产在内涵与外延上都与财产相同，泛指权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产。狭义的资产仅指权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。在明确了财产与资产的关系以后，我们转而讨论国有资产的含义。“由于广义上的资产与财产同义，因此，一般而言，国有资产就是国家所有的财产。说得确切些，国有资产，是指依据法律由国家取得的各种财产和财产权利。”“一般认为，国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的，或凭借国家权力取得的，或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利，主要包括经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产”。从《刑法》第396条来看，在行为主体上包含有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等多种主体，而并不局限于国有企业，其财产范围也不仅限于生产经营性资产，因此本罪所指称的国有资产应当是广义上的国有资产范畴。  http://

　　目前，我国已经初步形成了一套国有资产基础管理工作体系，在解决国有资产管理中的定性、保值增值、防止流失等问题中发挥着积极的作用。但是也有不少问题，如法律、法规和部门规章之间的关系以及实践中的执法问题等。有的法规、规章由于颁布较早，而且力度不够，已经不能完全适应现在的经济形势。地方性法规与国家行政法规之间相抵触，冲突的情形较严重，这样法规间的冲突就使得管理无序，有法难依。另外，行政法规未能与刑法等实体法相配套，势必造成司法实践上的无法适从。因而，难以遏制国有资产流失。刑法第396条限定的前提是违反国家规定，这样就将地方法规与部门规章排除在外，而目前对国有资产发挥保护重大作用的恰恰是这些地方法规与部门规章，这种立法上的不协调，已成为国有资产保护的障碍。
　　我国1997年新刑法中，体现了对国有资产给予重点的法律保护的立法原则。“与1979年刑法相比，对国有资产保护的条款明显增多，不仅在原刑法的基础上将国有资产纳入公共财产的范畴如危害公共安全罪、侵犯财产罪等章而加以一般刑事法律保护，而且增加规定了特别的刑事法律保护的条款”。“这些有利于实现产权保护责任化，促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”虽然我国目前还没有颁布《国有资产法》，但可以说，国有资产的概念已经随着新刑法的颁布施行正式走进刑法学的视野，修订后的刑法典首次使用了国有资产的概念，在总则的第91条把“国有财产”纳入“公共财产”的一部分而作为刑法保护的对象，分则的第396条则规定了集体私分国有资产罪。问题在于同一部法典中既提出国有财产的概念，又提出国有资产的概念，其中的含义是否一致并不明确。学界对此的理解是：“一般认为，国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产与国有财产或国家财产的涵义基本相同，指我国境内外、各个领域、各种形态的，属于全民所有的一切财产和资源，既包括增值型和经营性国有财产，又包括非增值型和非经营性国有财产。狭义的国有资产仅指增值型和经营性国有财产，即指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。”本文观点认为刑法中规定的国有资产应当从广义上理解。  http://

　　
　　二、罪状的立法技术问题
　　
　　(一)罪状结构
　　本罪罪状中规定了犯罪主体，犯罪行为样态、犯罪对象以及犯罪数量标准，看似比较完备了，但是其中的关键词却均是有待明确的。“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体”的范围历来是刑法学界争论的焦点，“国有资产”的范围至今缺乏统一的规定。至于其中的‘违反国家规定’，更是范围极为宽泛的。这些理论问题的存在，使得司法实践中难以准确适用该法条惩治罪犯。由于我国目前尚未出台国有资产管理法，迫于对国有资产的保护的要求，对该法条罪状的内容与性质予以明确的界定就显得尤为必要。根据刑法理论关于罪状的基本观点，本条文中既有详细描述本罪构成特征内容的叙明罪状，也有表述为“违反国家规定”的空白罪状，因此准确的界定应属于混合型罪状。
　　
　　(二)空白罪状
　　本罪状中“违反国家规定”属于空白罪状，在文义上过于概括与笼统。由于被参照的法律、法规没有具体规定或者规定不明确，导致本罪的空白罪状出现了某种程度的真正“空白”。本罪罪状中仅有‘违反国家规定’的提法，而没有具体的法律法规的类别与名称，使得指向的法律法规范围过大，导致刑事法律的虚立。空白罪状所参照的法律、法规，以属于某一个具体的法律、法规或者属于某一个方面的法律、法规为宜，超过了这个度，就会导致空白罪状的不明确，而不利于准确地定罪量刑。虽然从法理上看，对此处的国家规定应该作限制解释，即仅限于与国有资产管理有关的国家规定，但立法上的疏漏必将带给实践较大的负面影响。根据《刑法》第396条规定，“违反国家规定”是构成私分国家资产罪的特定前提条件。是本罪的犯罪构成要件之一，也就是说，私分国有资产的行为必须是违反国家规定的，否则，不构成该罪。根据《刑法》第96条的规定，刑法中的国家规定必须是全国人大及常委会和国务院制定或发布的法律、决定、命令和措施。按照这一标准，也就是说国务院组成部门及直属机构制定的规章及地方性法规均不能认定为国家规定。由于本罪的规定含有空白罪状，而其指向的国家规定又因为《国有资产法》的缺失形成了一定的立法真空，因此引起理论界与实务界的诸多议论。本文对此问题的理解是：各种部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件都不被刑法视为国家规定。如果行为违反部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件，不认为是违反国家规定，也不认为构成本罪。  http://
　　1、“国家规定”
　　有学者指出：“《刑法》第396条中的“违反国家规定”，应是指违反国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定”。在司法实践中，有观点认为：“对《刑法》第396条中的“违反国家规定”不能生搬硬套地按照《刑法》第96条的规定执行，而应本着对国有资产的保护和防止国有资产流失的目的，将《刑法》第396条的“违反国家规定”中的“国家规定”界定为：国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定(包括地方性法规和行业性规定)”。对此本文有不同意见。固然《刑法》第396条与第96条中的“违反国家规定”应是一个具体和抽象、种和属的关系。但是根据刑法典总则与分则之间的关系，总则是指导性的原则，分则的具体内容不能与总则的原则、精神相冲突。既然总则第96条已经明确界定了国家规定的范围，分则的具体个罪是不能超越此范畴的。即便是如同学者所担忧的国有资产得不到有效保护问题确实存在，在现阶段这样的立法真空也只能是通过及早立法的方式加以解决，不能为了保护国有资产而对法条任意作扩大解释，否则有违罪刑法定的基本原则。

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