2018从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案（七）》关于内幕交易罪

5481152 · 发表于 2018-7-25 19:24:50

　　  【摘要】《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的立法，违背了“如无必要，勿增实体”的原理，是一种立法浪费。修法的目的，本来完全可以在原第180条的框架内，通过间接正犯的理论达致；而设立直接正犯的修法方案，不仅未能超越间接正犯的处理效果，反而增加了解决问题的难度。刑法与证券法之间的协调，不是在形式上追求文字相同，而是体现在违法性评价的实质效果上相互一致。对于立法者虚置间接正犯等总则理论而热衷于“现象立法”的做法，学界应保持批判立场而非一味提供解释服务。
【关键词】刑法修正案（七）；刑法第180条；间接正犯；现象立法；总则虚置  http://
【正文】

　　《刑法修正案（七）》已于2009年2月28日在十一届全国人大常委会第七次会议上通过。该修正案的草案自2008年8月公布以来，曾通过各种渠道向全社会广泛征求意见。[1]学界、公众和媒体对这次修法都给予了前所未有的关注热情，立法者也积极汲取各方意见，草案几经大规模修改。[2]从草案公布到最终获得通过，在此过程中，诸如“老鼠仓”、泄露个人信息、领导身边人腐败、巨额财产来源不明罪法定刑提高等问题，一直是舆论和学界关注的热点话题；相比之下，《修正案（七）》在第180条内幕交易罪中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”这一立法，似乎并未引起太多注意，几成被忽视甚至遗忘的角落。但是，这一表面上看似平淡无奇的修法，不仅涉及到极其重要的刑法理论，而且背后隐藏着如何认识现阶段的立法技术和立法理念等深层次问题。尽管草案已获通过，但这些问题却未落幕，而是将长久存在，也必然会影响下一次的修法。因此，本文对此略抒管见，以求抛砖引玉，引起学界和立法者重视，推动我国立法水平不断提高。
　　一、在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的修法目的
　　《刑法修正案（七）》中关于刑法第180条第1款的修改如下：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时，立法者还在该条中增加一款作为第4款：“基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”  http://
　　可以看出，本条的修改除了增加针对“老鼠仓”行为的第4款外，主要是在第1款中加入了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字表述（第四款中也有同样的立法）。但是，在立法草案说明中，仅仅对设立第4款也就是打击俗称“老鼠仓”行为的必要性做了简略交代，却完全没有提及在第1款中增加“明示、暗示他人从事上述交易活动”的原因。[3]似乎这是不言自明的，然而事实上并非如此。作为国家的基本法律，刑法典中每一个字词的修改，都应该有充分的理由，并向公众做出详细说明。一个法律条文的修改，除了纠正之前的立法错误外，主要是为了回应社会需要，实现刑事政策的可罚性目标。那么第180条增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”目的何在呢？众所周知，第180条的犯罪主体是“内幕信息的知情人员”、“非法获取内幕信息的人员”或“金融机构的工作人员”。这种特殊主体，也就是刑法理论上的“身份犯”。[4]毫无疑问的是，当明示或暗示人和被明示或暗示的“他人”都具有上述身份时，二者构成本罪的共同犯罪，这无需修法也无需讨论；[5]只有当“他人”不具备该身份时，才值得研究。
　　因此，应该认为，第180条的修改主要是针对在证券、基金、期货等市场中，大量存在的有身份者明示或暗示无身份者从事交易的现象。具体而言，这种现象主要表现为两种典型形式：一种是有身份的甲与无身份的乙合谋，甲提供明示或暗示，乙从事交易，获利后二人平分（案例1）；另一种是有身份的甲与无身份的乙之间没有合谋，甲明示或暗示乙从事相关交易，使之获利（案例2）。  http://
　　在一般的日常语言经验中，两个案例中甲的行为都可以被描述为“明示、暗示他人从事上述交易活动”，对这两种情形如何处理，首先是刑事政策的考虑。在案例1中，甲与乙的行为都具有可罚性。一方面，甲乙内外勾结，降低了利用信息从事交易进而获利的难度，既然刑法已经禁止甲单独地利用信息进行交易，那么面对比单独犯危害性更大的共同犯罪，更应该运用刑法积极打击；另一方面，作为典型意义上的“内外勾结”，这种可罚性可以从对“内外勾结型”的贪污、受贿和保险诈骗等相似现象加以惩罚的立法和司法解释中找到支持。在案例2中，甲的行为具有可罚性，但是乙的行为不具有可罚性。甲作为知情的有身份者，明示或暗示他人从事相关交易，比之间接地透露与交易有关的内幕信息，对金融管理秩序的破坏更为直接，既然刑法已经禁止“泄露信息”诱导他人交易，那么对于直接明示或暗示他人交易的行为更应该打击。但是，对乙的行为则不宜追究。因为若对单纯接受他人明示或暗示从事交易的行为也追究责任的话，就无视了股市本身天然地具有风险性和投机性的基本性质。事实上，尽管各种建议都声称“分析意见仅供参考，据此投资责任自负”，但证券市场中每一个投资者都或多或少地希望听到“有背景”甚至“有身份”的声音，尤其是在目前中国股市很大程度上尚属于“政策市”的大气候下。如果追究案例2中乙的责任，那么就不适当地扩大了刑法的惩罚范围，有违刑法的最后手段性原则，必然会丧失其正当性和立法的民意基础。  http://
　　以上是从刑事政策的角度考虑行为的可罚性。刑事政策的目的是合理有效地对抗犯罪。只有先从刑事政策的目的性思考出发，才能继续为实现这一目标选择合理的道路。既然明示或暗示他人从事交易的行为，在刑事政策上值得惩罚，那么接下来的问题就是，如何实现这一目的？在经验上，一般有两条道路，一是解释刑法，在不违背罪刑法定原则的前提下，在现有刑法的框架内，经由解释达致目标；二是修改刑法，如李斯特所言，刑事政策的任务是“担任刑法立法的教师”，是刑法变革的同义词，通过修改刑法条文来达到刑事政策的目的。本文认为，只有在第一条道路走不通的情形下，才有走第二条道路的必要性。这是因为，立法浪费是最大的浪费。如果说学者动辄批判刑法、建议修改是放弃学者的解释使命，那么立法者动辄修改刑法更是“以身作则”地轻视自己先前所立之法。当然，在要想解释出符合刑事政策目标的结论，就只能违背罪刑法定原则时，再“死守”住现行法律拼命解释就是不妥当的。这种情况下，解释者“只能向立法者呼吁”。[6]
　　那么，就原刑法第180条而言，该条款是否无法满足在案例1和案例2中的可罚性要求？按照《刑法修正案（七）》增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的方法，是否就比原条款更为合理有效地实现了这一目标呢？下面，本文分别讨论修改前的第180条和修改后的第180条各自应对案例1和案例2的方法，通过比较两种解决方案的合理性和优劣，检验本次修正案修法的必要性。  http://
　　二、间接正犯：修法前的解决方案
　　按照修法前第180条的规定，该罪的构成要件行为或者说实行行为只有两种，一种是直接利用内幕信息进行交易，具体表现为买入或者卖出该证券以及从事与该内幕信息有关的期货交易；二是泄露内幕信息。首先，显而易见的是，明示或暗示他人交易的行为，行为核心在于“明示或暗示”而不是直接交易，因此不属于第一种实行行为。其次，明示或暗示他人交易的行为不同于泄露信息的行为。虽然在某些情况下，泄露行为也是明示或暗示行为的一种形式，即向他人泄露可能影响股票价格的内幕信息，就相当于明示或暗示他人买卖该股票，都能产生使他人获利的后果。但是，明示或暗示行为的范围显然比泄漏信息更为广泛。禁止泄露内幕信息的着眼点主要在于行为人在该信息尚未公开前违背了对信息保密的义务，而明示或暗示他人交易并不一定就泄露了该内幕信息。例如，若甲向乙透露A公司即将重组的消息，属于“泄露内幕信息”；若甲在未透露重组信息的情况下，直接明示或暗示乙购买A公司的股票，甲的行为并没有“泄露内幕信息”，但毫无疑问地属于一种明示或暗示行为。因此，属于“泄漏信息”的明示或暗示行为自然没有讨论的必要；问题的关键在于处理那些无法被“泄漏信息”的行为类型所涵摄的其他明示或暗示行为。  http://
　　综上，甲的明示或暗示行为不属于修法前第180条中任何一种实行行为，以此认识为出发点，下面分别分析案例1和案例2。
　　（一）案例1中的甲乙构成内幕交易罪的共同犯罪
　　在双方有共谋的场合，明示或暗示他人从事交易者和接受明示或暗示者完全可以在现在第180条的条文范围内，通过运用刑法总则关于共同犯罪的规定和理论，对甲乙追究责任。这可以从犯罪主体与犯罪行为两个方面加以说明。首先，在主体方面，尽管第180条针对的都是特殊主体，也就是身份犯，一般情形下只能由相关机构的知情人员构成，[7]但是无身份者同样可以构成身份犯的共犯。德国、日本、奥地利、韩国等国的刑法典总则对此有专门规定，我国刑法虽然没有明确规定，但理论上的通说都认为可以成立共犯，[8]分则的个别条文和司法解释也对此予以确认。[9]承认共犯的理由在于，“如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时，一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[10]更有学者进一步明确指出，在证券、期货犯罪的场合，基于已有立法和司法解释等法律依据以及权利义务一致性原则这两点理由，无身份者也可以构成证券、期货犯罪的共犯。[11]  http://
　　接下来，可能有争议的问题是，在有身份的甲与无身份的乙构成共同犯罪的基础上，甲明示或暗示乙从事相关交易时，二者的行为各应如何定性？对此，在理论上有几种不同的解决方案。
　　1、甲构成教唆犯，乙构成正犯（实行犯）？或者甲乙构成共谋共同正犯？
　　第一种方案有两种变体，一是认定甲成立教唆犯，乙成立实行犯，甲的明示或暗示是对乙的教唆；二是认定甲乙成立共谋共同正犯，把甲视作没有直接实行犯罪的共谋人，而对乙的实行行为起到了实质的重要作用，因此也认定为正犯。[12]无论甲的行为是教唆还是共谋，这两种形式的共同基础和基本前提，是首先把无身份的乙的交易行为评价为实行行为。但这一点本身就充满争议。日本刑法学界对此有强烈的反对意见，如大塚仁教授认为，真正身份犯不可能包括共同正犯，因为“重视实行行为的规范意义时，在真正身份犯中，不能承认基于非身份者的实行行为。”[13]我国学界对此也有批评意见，陈兴良教授认为，“没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。”[14]支持者如马克昌教授认为，对此不能一概否定，“无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。”[15]对“部分实行行为”的提法，刘宪权教授则明确反对，“对于我国刑法规定的犯罪实行行为，应该作完整、全面和实质上的理解。无特定身份者实施部分有特定身份者构成犯罪的行为，并不就等于实施了该罪的实行行为。实行行为是由刑法分则规定的客观要件中的全部行为，实行行为必须包含该种犯罪的罪质行为。未实施罪质行为，就不能看成是实行行为。在共同金融犯罪中，无特定身份者不可能成为有特定身份要求的金融犯罪的实行犯。”[16]  http://
　　本文认为，乙的行为不能认定为实行犯，第一种方案的两种形式都不足取。理由如下：
　　首先，对身份犯而言，之所以成立符合构成要件的不法，并非因为实施了某一特定行为，而是因为实施该行为违反了特定义务。[17]一般情况下，对正犯性质的认定要看行为人是否在犯罪中发挥支配作用，但是，在身份犯的场合，“仅仅支配了犯罪也不足以构成正犯，只有负有特定义务的人才能称是正犯”。[18]不具有身份的人当然不承担特定义务，无论其是否分担实行行为的一部分或全部，在法律上都不能认定为正犯。如果不具备资格的人（无身份者）在负有特定义务之人（有身份者）的策动下，实施了符合构成要件要求的行为，即使在整个共同犯罪中具有支配性地位，也不足以构成正犯。
　　其次，把甲的明示或暗示行为和乙的交易行为都评价为正犯行为，这是基于肯定共谋共同正犯的立场而得出的结论。从日本刑法理论和判例大都承认共谋共同正犯这一点来看，该观点似乎有成立的空间。[19]但是，共谋共同正犯的概念目前在我国还远未被普遍承认。退一步讲，即使承认共谋共同正犯的概念，也主要是在乙有实行行为，甲只有谋划而没有实行行为的场合下可以无疑议的适用，但是面对案例1中乙的交易行为尚难以被评价为实行行为的情况下，再主张共谋共同正犯就更缺乏牢固的基础，因而也是不足取的。所以，将乙认定为实行犯，将甲认定为教唆犯的观点并不妥当。  http://
　　2、甲构成教唆犯，乙构成帮助犯？
　　第二种方案是，有身份的甲构成教唆犯，无身份的乙构成帮助犯。这虽然避开了将乙认定为实行犯的理论泥潭，但其缺陷也显而易见。正如有学者所批评的，在没有正犯的情况下，教唆犯与帮助犯的立论根据颇可责难。“如果进一步地问，教唆犯是对正犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在正犯，当然也就谈不上对正犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么就犯了逻辑学上循环论证的错误”。[20]这种“没有正犯的帮助犯”，从根本上违反了共犯从属性原理。[21]因此，第二种方案也不可行。
　　3、本文观点：甲构成间接正犯，乙构成帮助犯
　　本文认为，适当的解决方案是将甲认定为内幕交易罪的间接正犯，乙则是从属于甲的帮助犯。这种方案可以看作是在否定前两种解释方案的基础上提出的，一方面，既然在身份犯中，无身份的乙即使支配了犯罪也不可能成为正犯（否定第一种方案）；而另一方面，“根据一般原则，成立教唆犯以被教唆者成立正犯为前提”，[22]因此有身份的甲又不能按照教唆犯处理（否定第二种方案），这就必然会导致无法追究甲的明示或暗示行为的处罚漏洞。为了弥补这一可罚性漏洞，可以考虑将甲作为间接正犯处理。  http://
　　间接正犯是指，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现构成要件。作为正犯的一种形式，间接正犯与直接正犯一样，同样具有行为支配的特征。从学说史上看，间接正犯概念的提出，本来就是19世纪中叶从教唆犯概念中分离出来的一种法律称谓，其目的首先是为了填补那些因维持共犯从属性原理而无法用教唆犯处罚的漏洞。目前的刑法理论都认为，利用有故意无身份的工具，可以成立间接正犯。正是由于有身份的幕后者支配了整个犯罪，因此其虽然没有亲手实行，也被评价为一种正犯行为。这不仅是德国刑法学界的通说，[23]也是日本刑法学界的有力观点。[24]进一步而言，在有身份者成立间接正犯的基础上，将有故意无身份者认定为帮助犯的看法，也得到国内学界很多学者的认同。如在国家工作人员甲教唆妻子乙接受贿赂的场合，张明楷教授和周光权教授都认为，“甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。”[25]陈兴良教授认为，“这种观点虽然不是十分圆满，但基本上还是可取的。将有身份者解释为身份犯的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而无身份者虽然也是帮助犯，但既不是正犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接正犯的帮助犯，这在理论上是说的通的。”[26]因此，在甲的明示或暗示对整个交易过程发挥支配性影响的情况下，就可以依照间接正犯的原理对甲定罪。  http://
　　值得研究的问题是，如果甲的明示或暗示行为仅仅是较低限度或者说较浅层次地参与到交易过程中，或者说，甲的明示或暗示行为仅仅是一般性的提出，而并没有起到支配性作用时，还能否将其评价为间接正犯？
　　刑法理论上的多数意见对此基本上仍然持肯定的态度，只是理由不同。坚持支配性标准的观点认为，“如果没有幕后操纵者的共同行为，犯罪媒介者自己根本就不可能实施犯罪行为，只有当幕后操纵者共同具有犯罪构成要件所要求的目的或特征时，才可能发生刑法上的重要事件。如果在此等情况下不想完全放弃刑罚——这将有可能导致明显的不公正——就必须将幕后操纵者的在法律上具有的必要影响视为行为支配。”[27]另一种观点则放弃了“支配性”的标准，转而从“义务犯”的概念出发，认为这种场合下的正犯性不是基于行为支配的理由，而是建立在有身份的幕后操纵者破坏特殊义务的基础之上。[28]本文的看法是，就刑法第180条而言，法律本来就规定只有在“情节严重”时才构成本罪，如果甲虽然提出明示或暗示，但根本未被乙所重视，甚至并不将其作为交易时的依据，也就是说甲的明示或暗示行为没有起到支配性作用，那么甲乙的合作就不符合“情节严重”的要求，当然不构成该罪；但只要乙的确是与甲合谋，并按照甲的明示或暗示进行交易，那么甲的明示或暗示在事实上就必然起到了支配作用，因此应认定为间接正犯。  http://

　　综上，本文认为，可以将明示或暗示视作教唆的一种方式，但是，实施教唆行为并不一定就意味着必然成立作为共犯的教唆犯，也可能是以教唆的形式利用他人从而成立间接正犯。在案例1中，正可以通过间接正犯的概念，把无法被评价为教唆犯的明示或暗示行为，评价为一种利用他人实施内幕交易的正犯行为；同时，“间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。”[29]接受明示或暗示的“他人”虽然因为不具备身份而不能成立正犯（即使在整个证券交易过程中起到支配性作用），但是作为间接正犯的利用工具，对利用者起到了帮助的作用，可以成立帮助犯。因此，在甲乙共谋，甲以明示或暗示提供交易建议，乙按照明示或暗示实施交易的场合，甲乙二人成立内幕交易的共同犯罪，甲构成该身份犯的间接正犯，无身份的乙构成帮助犯。
　　（二）在案例2中，甲单独构成内幕交易罪的间接正犯
　　在上文详细讨论案例1的基础上，同样运用间接正犯的理论，可以在修法前第180条的框架内，顺利解决案例2的问题。
　　间接正犯具有多种表现形式，其中，对于缺乏故意者的利用，正是其中之一。[30]“被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。”[31]在案例2中，乙并无犯罪故意，甲乙之间当然不构成共同犯罪。例如，乙可能并不知道甲的身份，只是出于对甲的信任而听从其明示或暗示买卖股票。在这种情况下，即使乙在获利后基于感谢而分钱给甲，也不能追究乙的责任；另一方面，无论甲是基于期待乙回报的目的或者其他目的而给乙明示或暗示，也无论甲的明示或暗示最终是否得到乙的回报，也无论乙按照甲的明示或暗示进行交易是否确实获利，甲的明示或暗示行为都应视作通过乙实施了第180条中的构成要件行为。这是因为，刑法第180条不是侵犯财产罪，而是破坏金融管理秩序罪；该条的立法目的不在于禁止行为人非法占有财物，而是禁止有身份者违反特定义务。甲作为知悉内幕信息的有身份者，根据该信息明示或暗示他人买卖证券，违反了知情者特定的保密义务，无论其本人是否从中获利，都应受到惩处。间接正犯的概念正好为解决这一问题提供了方案。因此在甲乙二人没有共同犯罪故意的情况下，甲明示或暗示乙买卖股票的行为单独构成内幕交易罪的间接正犯，乙无罪。  http://

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