第三，正确适用法律的留有余地判决是宽严相济刑事司法政策的要求。宽严相济刑事司法政策要求必须正确把握“宽严相济”的“度”。“宽”和“严”是相对的，不能强调一方面而弱化另一方面，须做到该严则严，当宽则宽，宽严适中，不能“宽”无边，也不能“严”无度。“宽”可以增加和谐因素，“严”可以消除不和谐因素。重罪轻判固然不对，轻罪重判一样也是错误的。因此，在量刑证据上存有疑问时作留有余地判决符合宽严相济刑事司法政策的要求。
（二）实践反思
尽管理论上应如上述进行解读，但实践中却并非都如此。为便于反思“留有余地”判决的相关问题，现列举四例（按发案时间为序）。需要注意的是，下面所举五例是五起典型的在案件定罪证据存在疑问的情况下而作留有余地的判决，实践中还存在大量的定罪能达到证明标准，但在量刑方面证据存在疑问时而留有余地判决的情形，实践中存在的量刑方面证据存疑而作留有余地判决是具有积极意义的，有利于限制和控制死刑的适用。意即：并非所有留有余地判决均是违背法律、司法解释和司法政策的要求，只是为了发现问题和解决问题，而集中分析“焦点”问题。
案例一：1994年1月20日佘祥林妻子张在玉失踪，其亲属怀疑是被佘杀害。同年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村堰塘发现一具无名女尸。县公安局经过排查，认为死者为张在玉，其丈夫佘祥林有故意杀人嫌疑。经侦查、起诉，同年10月，佘祥林被原荆州地区中级人民法院一审判处死刑。佘祥林上诉后，湖北省高级人民法院认为此案疑点重重，发回重审。1998年6月15日，经市、县两级政法委协调，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年，剥夺 政治 权利5年。2005年，“死者”张在玉返乡，同年4月13日，佘祥林被法院无罪释放。[3] http://
案例二：1994年发生的河北承德陈国清等四人抢劫杀人案中，曾引起社会广泛关注。四人被河北省承德市中级人民法院先后3 次判处死刑，二审法院河北省高级人民法院每次却又戏剧般地“刀下留人”。案件于2004年被河北省高级人民法院终审。终审判决“被告人陈国清、何国强、杨士亮死刑，缓期二年执行，判处朱彦强无期徒刑”。媒体以“一个‘留有余地’的死刑判决？”为题进行了质疑报道，指出该案存在着“N”个疑点。[4]从报道来看，这显然是在定罪证据存在疑问的情况下，所作的留有余地的判决。
案例三：1995年，原曲靖地区中级人民法院开庭审理了“陈金昌等4人抢劫杀人案”。被告人陈金昌犯抢劫杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，其他三人被判处有期徒刑。1996年5月，云南省高级人民法院的终审判决中，除认定陈金昌尚不属必须立即执行死刑的犯罪分子，原判对陈金昌量刑过重，把死刑改判为死刑，缓期二年执行外，其余3 人均维持原判。1998年2 月17日，云南省高级人民法院作出了云高申刑字第3号判决。判决最后决定：对陈金昌、温绍国、姚泽坤、温绍荣宣告无罪释放。[5]
案例四：1996年6月发生在安徽芜湖的安徽机电学院副教授刘明河故意杀人案[6]中，刘明河的第一次判决是“死刑”，两次发回重审，两次均被芜湖市中级人民法院“留有余地”地判“无期徒刑”，最后于2001年4月被安徽省高级人民法院宣告无罪，这个案件历经五年六审跨越了新千年，也跨越了刑事诉讼法从“疑罪从轻”到“疑罪从无”的过程。 http://
案例五：1998年4月22日云南省戒毒所民警杜培武的妻子和另一个民警同时被害，杜培武被警方认为是最大的嫌疑犯，尽管杜培武及其辩护人提出了包括刑讯逼供在内的种种辩护理由，但，昆明市中级法院仍于1999年2月5日以故意杀人罪，一审判处杜培武死刑，剥夺政治权利终身。1999年10月20日，云南省高级人民法院“刀下留人”，以“根据本案的具体情节和辩护人所提其他辩护意见有可采纳之处”为由，终审改判杜培武死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。最后真凶出现，杜培武被宣告无罪。[7]
上述五案判决 发展 路径如下：
表1（无法上传，略）
从五案案情和上表可看出，上述案例均是定罪证据上不足的留有余地判决。包含了留有余地判处死缓和留有余地判处无期、有期徒刑两种情形。结合上述五例，现对留有余地判决进行如下分析：
第一，定罪证据存疑而作“留有余地”判决是误读和曲解，违背“疑罪从无”原则的要求。1996年《刑事诉讼法》修改后确立了“疑罪从无”的原则，依据该原则，达不到刑事案件有罪判决证明标准，即应宣告无罪，死刑案件证明标准也不例外。从上述案例来看，实践中，一些司法机关基于“民愤”等方面考虑，在定罪证据未达确实充分，事实不清楚的情况下，而留有余地判决。定罪方面存在问题，是有罪与否的问题，而非量刑轻重的问题。在这个问题上只有“疑罪从无”一条“道”可走。 http://
第二，在定罪证据未达证明标准要求的情况下而定罪并留有余地判决容易出现错案。上述所举五例，除案例二尚没有结论，正在申诉[8]外，其余四案均已“昭雪”——宣告无罪。这些案件的宣告无罪恰从逆向的角度证明初期的死刑判决和后来的所谓“留有余地”判决均是错误的。
第三，定罪上的证据有疑问而留有余地判决违背法律和有关司法解释的规定。关于死刑证明标准的有关法律和司法解释等前已述及，根据这些内容，只有在定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点时，才可在处刑时应当留有余地。
三、死刑案件证明标准的域外考察
（一）联合国文件中的死刑案件证明标准
联合国经社理事会 （UN Economic Social Council——ECOSOC，简称“经社理事会”）《关于保护死刑犯的权利的保障措施》[9]（Safeguards guaranteEing protection of the rights of those facing the death penalty，简称《保障措施》）第四项对死刑案件的证明标准进行了规定。有一些学者在论述死刑问题时引用该条有误。如引用表述为：“只有根据明确和令人信服而且对事实没有其他解释的余地的证据而对被告定罪的情况下，才能判处死刑。”[10]这是对该条的误译，因为从经社理事会网站下载的 英文 版《保障措施》该条内容为：“（d）Capital punishment may be imposed only when the guilt of the person charged is based upon clear and convincing evidence leaving no room for an alternative explanation fo the facts.”译成中文为：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”依据联合国经社理事会网站公布的《保障措施》中文版内容即为此。前面的误译和正确译文的差别不仅仅是文字上的差异，而是在内容上的实质差异，按照误译的内容，死刑的证明标准只是在定罪上要达到“对事实没有其他解释余地”，而依据正确译文，则是在判处死刑时必须达到“对事实没有其他解释余地”，这就包括了定罪和量刑两个方面。 http://
联合国经社理事会在其1973年5月16日第1745（LIV）号决议中，请秘书长自1975年起每隔五年向理事会提出一份关于死刑问题的定期最新分析报告。2000年发布的第六次五年期报告[11]（简称“E/2000/3”）审查了1994至1998年期间死刑的采用和趋势，包括《保障措施》的执行情况。对于第四项保障措施，E/2000/3答复了联合国经社理事会第六次调查的保留死刑国家报告它们遵守了这项保障措施，并且在1994至1998年期间未发现有无辜者被处决的案例。然而，在保留死刑的任何国家遵守这一保障措施都只是一种渴待实现的目标，而不是所有案件中的现实。2005年发布的第七次五年期报告[12]（简称“E/2005/3”）对1999-2003年期间包括保障措施执行情况在内的死刑使用情况及趋势进行了回顾。对于第四项保障措施，E/2005/3指出：为执行第四项保障措施，各国必须确保只有在根据明确和令人信服的证据判定有罪，从而没有可对事实另作解释的任何余地时，才可判处死刑。E/2005/3报告第七项结论和建议部分对 中国 近些年来有关的工作给予了积极评价。E/2005/3第133条（译自报告英文版，与报告中文版略有不同）指出：关于保护面临死刑的人的权利的保障措施，仍有太多的报告让人担忧。然而，有几个保留死刑的国家在限制死刑范围方面有了一些进步；其他国家，最显著的是中国，在就采取这种做法的前景的讨论方面取得了一些进展。 http://
（二）美国的死刑案件证明标准
在美国，刑事案件中比“排除合理怀疑”更高的证明标准是“绝对确定”。但是美国死刑案件未采“绝对确定”要求。美国的死刑案件不仅要求陪审团一致判决被告人有罪，而且也由陪审团一致决定是否适用死刑。虽然美国的死刑案件没有制定更高的证明标准，但经过两次判断，也就是说两次审查是否存在怀疑，实际是提高了死刑案件的证明标准。这也正印证了以程序控制死刑案件是可行的。[13]
美国哥伦比亚大学一组律师和刑事学家编纂而成了一份研究报告。他们总共研究了1973年至1995年间美国的5700个死刑案例。这项研究发现，全美执行死刑最多的3个州——弗吉尼亚州、德克萨斯州和佛罗里达州——误判率分别是18％、52％和73％。研究指出，肯塔基、马里兰和田纳西州死刑案件的误判率达100％，密西西比州达91％。这项研究显示，美国执行死刑的26州中，有24州的误判率高于52％。研究人员发现，在他们所研究的死刑案例中，有68％经州或联邦法院下令重审。研究显示，死刑被推翻的囚犯中75％在重审中获得减刑，7％获判无罪，仅有18％再度被判死刑，其中有部分后来获得减刑。[14]许多美国学者主张提高死刑案件的证明标准，主张只有达到了排除一切怀疑的程度，才能对被告人判处死刑。[15] http://
经社理事会E/2000/3报告指出：美国的上诉程序导致许多人脱离死囚囚区。因此，1994年到1998年五年中，被判处死刑的平均数为300人。而同一期间，平均有87起死刑判决（不一定涉及同样的人）被上诉法院推翻或撤消。每年平均有34项定罪被宣布完全无效。尽管如此，在美国还是不断有人表示仍有无辜的人被判处死刑，有一些人最后遭到处决。1999年，有8个在死囚囚区的人被宣布无罪释放。这些表示的结果是，2000年初，参议院采纳了题为“无辜者保护法”的法案。报告还指出：“如果说在美利坚合众国这种将死刑的范围划得很窄而且法律制度健全的国家，上诉法院都能发现在死刑审判上所犯的相当多的法律和事实错误的话，那么，在保留死刑的许多其他国家，也会发生这样的错误。”E/2005/3报告指出：在美国，有无辜的人被判处死刑，有些最终被执行了死刑。从1973年至2000年头三个月期间，有95名犯人在证明他们无辜的证据出现后被从死囚释放。从1999年至2003年间，有28人被证明无罪。
由上可见，在美国对死刑案件的证明标准是“排除合理怀疑”，但误判导致出现的死刑错案使得提高证明标准的呼声渐高，这是值得注意的。从排除合理怀疑的本身来看，因对于不合理的怀疑理应予以排除，而这时实际上是能够达到排除其他的可能性的，可见，排除合理怀疑并非低于证明标准，而是最高的证明标准。美国死刑案件的裁判有程序上的控制，但程序上的控制似乎并未有效解决死刑错案的问题。这是为什么呢？原因很复杂，有实体上、程序上和证据上的问题，但正面难以判断“合理怀疑”亦是一项重要原因，所以有必要多角度设置证明标准。 http://
（三）其他国家的死刑案件证明标准
E/2000/3报告指出，关于第四项保障措施的执行情况，1994年至1998年期间，曾有来自好几个其他国家关于人犯有时是监禁多年之后被无罪释放的报告，大不列颠及北爱尔兰联合国、乌兹别克斯坦和俄罗斯联邦曾在犯人被处决后推翻过导致处决的定罪。这表明第四项措施在这些国家里并未得到切实贯彻。
据美国学者威格摩尔（Wigmore）考证，英国最早在判例法上确立排除合理怀疑的证明标准是在18世纪初期，那时这一标准仅适用于死刑案件，而对其他案件并未作此要求。[16]
（四）域外死刑证明标准小结
就有死刑国家而言，在废除死刑时机尚不成熟的情况下，基于人权保障的需要，限制和控制死刑则是必要和现实的。限制和控制死刑的方式包括实体上减少死刑的适用情形、程序规则上控制死刑、证据制度上提高死刑案件的证明标准。
上述国家在死刑适用上均存在误判现象，有些是在死刑犯被处决后才推翻原有判决的，而生命是不可逆的，即使救济也无法还原无辜者的生命。死刑错案除了实体上、程序上的问题之外，一个重要原因是死刑案件的证明标准不科学或者是未严格适用证明标准而处决的。联合国《保障措施》第四项中的“对事实没有其他解释余地”是诉讼证明的最高标准。这里的事实，即为关于死刑的定罪事实和量刑事实是“没有其他解释余地”的。“对事实没有其他解释余地”是联合国文件为各国设置的判处死刑的证明标准，但在各国可根据情况具体设置标准。总体来看，各国设置的死刑案件证明标准是单维的，如美国是排除合理怀疑。 http://
四、我国死刑案件证明标准体系之构建
（一）不同角度证明标准的分析
对死刑的控制应从多角度进行，从实体法角度可减少死刑的适用；从程序法的角度可加强程序规则控制死刑的作用；从证据法角度可设定科学的证明标准体系以限制死刑适用。我们不能因为在某一方面进行了努力，而忽视甚至放弃另一方面。我们国家这些年来比较强调宽严相济的刑事司法政策，注重“少杀、慎杀”，最高法院收回死刑核准权，完善了死刑复核程序。为进一步规范死刑的适用，从而提高死刑案件的质量，有必要对死刑案件的证明标准体系进行科学构建。
1、实践中的单维证明标准
由前所述，无论立法还是学者所主张的证明标准绝大多数是单维的，如“案件事实清楚、证据确实充分”、“排除合理怀疑”、“排他性”以及“事实没有其他解释的余地”等，都是单维证明标准。在死刑案件中采用单维证明标准存在很多的弊端，最大的弊端就是导致死刑错案的出现，“错杀”、“冤杀”问题频频出现。单维证明标准具有单视角特征，这容易导致“一叶蔽目，不见泰山”的问题，所以有必要拓宽视野，否则容易出现错案。如：
发表于 2018-7-25 19:22:43