2018论刑事对质制度及其改革完善

7735062 · 发表于 2018-7-25 19:22:22

　　　　【摘要】刑事诉讼中对质制度的基本要素是面对和质询，它有利于防止说谎、发现错误、揭穿假话、把握事实。对质的立法例主要有职权对质制度和对质权制度两种基本模式，而对质权应当成为被指控者的一项基本诉讼权利。我国目前刑事对质的特点，一是法律规定阙如；二是“两高”解释有矛盾，对质主体范围狭窄；三是共同被告对质与证人出庭作证并行，但因不能强制证人出庭，被告与证人对质难以实现；四是侦查程序中没有对质制度。完善我国的刑事对质制度，应当解决好现行法框架内的操作问题，同时应当通过制度调整，扩大对质主体、建立职权对质与申请对质并存的制度，建立审前即侦查阶段对质的制度。 http://

　　【关键词】对质；诉讼权利；发现真实；改革完善 http://
　　【正文】 http://
　　对质，又称对质询问（我国台湾学者称“对质诘问”），是指让二人同时在场，面对面进行质问。对质询问既是查明事实的一种方法，又涉及当事人的一种基本权利即对质权。因此，无论是从司法有效性还是从程序正当性的角度看，对质询问都具有相当的制度价值。尤因中国诉讼法中缺乏对质规范，研究我国刑事诉讼中的对质询问，对丰富理论指导实践完善制度均可能产生实际功效。需要说明的是，本文研究对质询问，主要是将其作为查明事实的一种证据方法，而不是将其作为一种权利（对质权）考察，虽然二者具有一定的联系。 http://
　　一、对质询问的涵义、要素及意义 http://
　　研究对质询问，首先遇到的是界定概念内涵与边界的问题。构成对质最基本的要素是两点，即“面对”（face to face）和“质询”（examine）。然而，不同的法律制度可能以相同方式处理对质问题，由此而形成不同的对质制度模式。通观各种法例，可以将对质大略分为以下两种类型： http://
　　一种是作为查明事实方法的对质询问，即法院（有时也可以是侦查、检察机关）为了查明案件事实，让对某一事实做出不同陈述的人员同时到场，面对面质询，以揭穿不实辨析真伪。在刑事诉讼中，可以让被告与被告，被告与证人（含被害人），以及证人与证人进行对质。这是一种狭义的对质询问。这种对质，包含几项要素：一是前提要素。即对同一事实的陈述不同，真假莫辨，事实判断者需要以对质的方式进行查验。或者事实判断者认为某一方陈述不实，需要通过对质使其如实陈述；二是启动要素。这种对质是侦查与审判机关出于查明案件事实的需要，而采取的职务行为，因此启动与实施的原因是侦查与审判的职权运用，而不是基于对质当事人的权利；三是主体要素。这里包含两点：其一是对质是在同一事实的亲历者之间展开。如果一人亲身经历，而另一人并未经历而只是道听途说，两者信息不对称，不构成对质。其二是对质限于特定诉讼身份的主体——刑事诉讼中的被告与证人及被害人；四是空间要素。对质者应当到场，处于“面对面”的状态，具备直接提问、辩驳和观察的条件。五是行为要素。在场的对质者应当进行陈述、问答和辩驳。直接的对峙和辩驳，是揭露谎言辨析真伪的方法与途径。 http://
　　另一种是基于对质权而展开的对质询问，即被指控者不服对其不利的证言性陈述，以宪法、法律或社会赋予的对质权为基础，要求直接面对不利证人（包括被害人和共同被告）并进行质询。与前一种对质的不同主要表现为四点：其一，这种对质询问的基础和依据不是法官或侦查官员的职权，而是宪法、法律或社会公众所确认的被指控人的权利；其二，对质限于被告人与不利证人（包括被害人和陈述不利事实的共同被告）之间进行，因为基于对质权的对质询问，是以要求对质者的权利保障为出发点，因此必须有一方是不利证言指向的主体；其三，这种对质，是以对质权利人为质询主体，而提供不利证言者为被质询对象，因此是“单向的”而非相互的。因为基于对质权的询问是对质权人享有权利而不利陈述的提供者承担义务，即使这种质询可能采取交叉询问的方式进行，但仍然属于权利人可以质询义务人而不能颠倒过来的“单向性”询问。其四，并不要求被告人已亲历不利证人所亲历的事实。亦即允许被指控人对任何不利的证言性陈述的提供者，均可以提出质疑。无论被指控人对该事实情况是否亲身经历。 http://
　　让事实陈述有矛盾的双方或多方当面质询，有利于发现错误、揭穿谎言，有利于查明情况、发现真实，这是对质及对质制度的基本意义和价值。具体而言，实现这一价值主要通过以下四条通道： http://
　　一是通过直接面对而防止说谎。如美国联邦最高法院就认为，一般人容易在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做（“It is always more difficult to tell a lie about a per-son‘to his face’than‘behind his back．’”）。[1]因为直接面对和质询具有一种威慑的力量。这种威慑一方面表现在人们在直接面对的情况下说谎的心理容易受到压抑，[2]另一方面表现在它具有预防性的威慑作用。如波斯纳曾指出的，“其可信性可能被反询问摧毁的证人根本不会被传唤，或者这种证人会在主询问中就主动承认反询问者可能将会穷追不舍的揪住不放的事实。”[3]为了防止陈述人故意想构陷被告的情况出现，所以要求对质诘问。因为，如果证人想故意虚假控诉某人，那么他要想清楚将面临的严格的当面对质义务和揭穿的后果，被告对质权利的存在本身就是一种对故意虚假控诉的抑制因素。 http://
　　二是通过面对与质询发现错误和激发真实性记忆。对质常常可以创造现场感，通过当时场景的营造以及情节包括某些细节的提示，能够勾起某些回忆，发现认知与记忆中的某些错误。如在当面对质时，被告的形态、表情、言词、语调等使证人回忆起发案时的情景，从而确证案件的重要事实。 http://
　　三是通过质询揭穿谎言。相对于面对面这一要素，质询的意义更为重要。[4]美国联邦最高法院曾于判决中指出，“诘问”的主要目的在于确保真实的发现，使诘问者能戳破证人的知觉（per-ception）、记忆（memory）、表达（narrative）能力的瑕疵，以及证人的真诚性（sincerity）问题。[5]如果是基于对质权而实施的对质询问，由于被告最有动力和理由质疑提供不利证据的其他被告和证人，因此让被告方面对和质询不利证人最有可能揭穿证言之不实，因为，“职司审判之人对判决结果并不具有利害关系，而判决结果对当事人则有利害关系，故当事人自己来推敲证据、诘问证人，当事人将尽其所能，最为尽力，此对发现真实有莫大之帮助……目前尚未有其他方式可以代替交互诘问而将证人之证词还原至真实方向。”[6]对于过去发生的历史事实，当事人无疑最为清楚，不利于自己的证人所作证词的真伪，也只有当事人能做最准确的判断，从这个角度看，对质询问对防止错误定罪有重大的意义。 http://
　　四是通过双方的到场以及相互质询，使事实判断者能够直接地、全面地获取有关的信息，从而更为有效地判定真伪。这是指在一种真假难辨的情况下进行对质，事实判断者（侦查人员、法官或陪审团）根据对质陈述中的矛盾与不合情理、根据对质一方陈述人的言语神态，如不敢正视被告，目光闪烁不定，言词含糊矛盾等情况，根据对质过程中双方语言和神情的比较等，可以判断有关陈述的真伪。因此一般认为，从对质的技术意义看，对质询问的一项重要功能就在于通过对质，使事实判断者能够观察双方的态度、神情和言词，从而辨析陈述的可靠性。 http://
　　除了发现真实的意义外，对质与对质制度还有另外一方面的意义，即权利保障的意义。这主要体现在以对质权为基础进行的对质当中，通过保障有关当事人面对和质询不利自己的证人的权利，实现程序公正并促使当事人服从事实认定和案件处置。 http://

　　因为面对并质询不利自己的证人，是具有“ 自然权利”性质的权利。如美国联邦最高法院曾经指出的，和控方证人对质诘问还具有一个“很强的象征性意义”。[7]即使对质诘问无损于控方证据的质量，它也有很重要的意义。因为和反对自己的人当面在公开法庭对质是人类内心根植的公平道德观念。美国联邦最高法院在科伊案[8]中所说并在克雷格案[9]中重复的，“任何人在面对刑事追诉时，要求与控诉者面对面对质，是人类的本能反应，也是确保审判公平的要素。” http://
　　翻阅典籍，回顾历史，我们会看到，古今中外都将对质作为一种查明事实的方法，同时往往也将其作为受到指控人的一种权利。有资料介绍，在罗马法中就有质证权。在公元80年至公元90年之间，罗马总督费斯特斯在讨论如何正确对待罪犯保罗时指出：“在被告人面对控告者并获得为自己辩护的机会之前就将其判处死刑，这不是罗马人的态度。”[10]而中国的历史乃至文学中也不乏对质的范例。[11]可以说，要求与控诉者面对面对质，也是人类的一种“本能反应”。 http://

　　现代社会，对质权受到普遍的认可。美国前总统艾森豪威尔曾经写道：“人们有权与持反对意见的人面对面质证，你不能在别人背后诋毁人家，损害别人的利益，而无需受到被害人的惩罚。……在我们这个国家，如果有人憎恨你，控告你，他就必须站出来面对你，而不能躲在阴影里。”[12]对质权已被多项重要的国际人权公约确认。如联合国《公民权利和政治权利国际公约》就进行了一些具体规定。《欧洲人权公约》第6条第3款也有类似规定。 http://

　　二、对质询问的立法模式与立法例 http://
　　对质询问的立法模式大致可分为两种类型：一种是作为查明事实的证据方法规定对质制度，这是大陆法国家的普遍做法；另一种是以对质权制度为基础，通过对质权规范与传闻排除规则的结合来实现对质要求。这是美国等英美法系国家的典型做法。 http://
　　大陆法系国家在刑事诉讼法中一般设有对质条款，这又分为两种情况： http://
　　一种是在侦查程序中规定对质。如法国《刑事诉讼法》第114条规定（1993年1月4日第93第2号法律）：“除当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按规定传唤律师到场的情况下，才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质。”这里规定的对质，是审前阶段，即侦查预审程序中的对质。又如德国《刑事诉讼法》第58条（二）规定：“认为相互对质对于以后的程序是适宜的时候，在侦查程序中准许与其他证人、被指控人相互对质。”俄罗斯《刑事诉讼法》第192条规定了“当面对质”的制度，该条第l项规定：“1．如果以前被询问的几个人的陈述中存在重大矛盾，则侦查员有权让他们当面对质。当面对质依照本法典第164条进行。” http://

　　另一种是在审判程序中规定对质。如意大利《刑事诉讼法》第3节专门规定：“（第211条）对质的前提条件：1．对质只能在已接受过询问或讯问的人员之间进行，并且以他们对重要的事实和情节说法不同为前提条件。”“（第212条）对质的方式：1．法官先向参加对质的主体列举他们以前的陈述，然后询问他们是确认还是更改这些陈述，在必要时可以要求他们相互辩驳。2．在笔录中记入法官提出的问题、参加对质的人所作的陈述以及其他在对质过程中发生的情况。”日本、韩国也是在审判程序中规定对质。日本刑事诉讼法没有规定对质制度，但最高法院制定的刑诉规则第124条有明确规定。 http://
　　大陆法系各国规定的对质，是严格意义上的对质，即存在不同事实陈述的情况下，命陈述人到场面对面地核对同一事实。与此同时，这些国家又以直接、言词原则或传闻排除规则及其相关规定解决证人出庭面对被告作证的问题。也就是说，大陆法系国家是分别规定对质制度和证人出庭作证制度，即采二元制处理方式，可以说这就是大陆法对质制度的基本特点。 http://

　　但大陆法系的二元制，又可分为两种类型：一种是在侦查程序中的对质配合以及审判程序中直接、言词原则（审判程序中以证人出庭面对被告作证作为对质制度的功能等同物）；另一种则是在审判程序中同时规定证人出庭作证制度和对质制度。通常情况下，证人出庭作证，面对被告并接受诉讼各方的质证，视其需要，可以安排证人与被告以及共同被告之间的对质。 http://
　　英美法系国家则以另一种方式处理对质问题。在美国、英国等主要的英美法系国家，其刑事诉讼法律和证据法中都查不到与大陆法相关条款类似的对质条款。其立法模式是以对质权制度加上传闻排除规则涵盖对质问题，[13]比较大陆法系的二元模式，可以说这是一种将对质与证人作证相融合的一元模式。如英国《1984年警察与刑事证据法》对证据搜集的各种方法作了十分详细的规定，其中守则D规定了“警察人员辨认当事人执行守则”，对证人辨认嫌疑人作了十分具体的规定，包括“列队辨认、群体辨认、录像辨认、当面辨认”，但即使当面辨认，也仅系嫌疑人人身识别，并未规定因事实陈述不同而实施对质。 http://
　　英美国家的对抗制审判制度，是以审判为中心和重心的制度，因此强调质证在法院进行。同时，强调对被告人对质权的保障，而且诉讼的展开、证据的质辨，是以对抗的方式进行。因此，对质通常是在法院程序中，以保障对质权为重心，以传闻规则为实施条件，强调证人（包括作为证人的共同被告以及被害人）出庭，面对被告，由诉讼双方以交叉询问的对抗性方式进行质证，同时实现对质的部分要求。由于被告人是对质权享有者，这种以交叉询问方式实施的对质询问，如前所述，主要是一种以证人为对象的“单向性”询问，以达到辨析证言真伪的目的。但在一定条件下也允许通过“面对面”和质询，使证人能够辨认被告，[14]或回忆起重要的事实情节。 http://
　　三、我国建立完善对质制度的必要性及制度模式 http://
　　让作出不同陈述的事实亲历者就同一事实当面对质，是对于查明事实十分有用的证据方法。然而，我国刑事诉讼法并未规定对质制度，在“两高”有关司法解释中，虽然确认了对质制度，但仅限于审判中的对质，同时两高的规定主体范围不同——最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问，合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。”《人民检察院刑事诉讼规则》第335条规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质时，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。” http://
　　上述规定表明，最高人民法院的规定仅以共同被告人为对质主体，而最高人民检察院的规定，则将对质主体扩大及证人。从最高人民检察院的规定中，可以成立被告人与其他被告人、被告人与证人的对质，甚至不排除证人与证人的对质，但被害人不在对质主体之列。可见，法院规定的对质范围很窄，而检察院规定的对质则范围较广——“两高”的规定是矛盾的。根据立法法有关规定，“两高”分别对审判工作和检察工作中适用法律有权进行司法解释，而审判中的对质，是审判权管辖范围，检察机关只有建议权。对于审判中对质的审判行为，如果没有刑诉法和最高人民法院司法解释，合议庭无权扩大对质主体范围。因此，应当认为，最高人民法院关于审判中对质的司法解释，才是有效的对质规范。也就是说，目前，审判中对质限于共同被告之间，不包括证人、被害人。 http://
　　那么，需要证人、被害人与被告对质的情况如何处理呢？从最高人民法院司法解释相关条款分析，如果需要被告与证人对质，则以证人出庭规范来应对，从而可能实现被告与证人的“面对面”及对证人的质询。《最高人民法院关于执行（刑事诉讼法）司法解释》第141条规定：“证人应当出庭作证”。同时规定了经人民法院准许证人可以不出庭的四种情况，包括未成年人、重病或行动极为不便以及证言对该案不起直接决定作用的，而第四种情况是“有其他原因的”。这一模糊规定使证人出庭和对质条款完全被软化了，因为任何不出庭理由都可以用“有其他原因”来解释。由此可见，我国审判中的对质是与证人出庭作证并列的制度，也就是同样采取了“二元处理方式”。但由于我国刑事诉讼法缺乏强制证人出庭作证的条款，这种情况下最高人民法院司法解释也无法使证人出庭要求具有刚性，因此我国目前刑事诉讼中的对质制度，基本上限于共同被告之间的对质，而被告与证人的对质，由于证人出庭的法律要求十分“软化”缺乏效力，因此在实际上难以成为有效的制度。因此可以说，我国刑事审判中被告与不利证人的对质，无论是从权利（对质权）保障的角度，还是从查明事实的方法路径看，都是难以实现的。此外，由于刑事诉讼法与最高法院司法解释都没有规定被害人必须出庭，也没有规定与被害人对质，因此，被害人不是对质主体。 http://

　　“两高”司法解释中的对质，仅限于审判中在法庭上的对质，未涉及侦查中的对质。而公安部执行刑事诉讼法的操作性文件——《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年）虽然在侦查，一章中分别规定了讯问犯罪嫌疑人和询问证人与被害人的具体程序与方式（第173— 192条），但并未规定对质。这似乎是一个程序缺陷，因为在侦查活动中为辨明供述与证言的真伪有时需要对质，这种对质也是侦查的一种方法。然而，笔者认为，公安部办理刑事案件的程序规定像目前这样不规定对质较为妥当，这是因为我国刑事诉讼法中没有侦查中进行对质的规定，如果进行对质，其行为合法性以及对质结果的证据能力都会受到质疑。[15]而且侦查过程中进行对质，可能出现审前向被告提供证言信息，产生某种诱导性，或者使其产生防御意识；而对证人来说，也不排除其受到被告态度和言词影响以致违反本意改变证词的可能，正是基于此，有人反对在侦查活动中对质。[16]虽然笔者并不赞成禁止侦查对质的观点，但认为没有法律依据进行侦查中的对质似属不妥。 http://
　　综上所述，可以将我国目前刑事诉讼的对质归纳为以下四个特点：一是法律缺乏规定，对质制度通过司法解释而确立；二是“两高”解释有矛盾，有效的解释规范中对质主体仅为共同被告；三是采共同被告对质与证人出庭作证（单向对质）并行的所谓“二元制”模式，但因不能强制证人出庭，被告与证人对质不能保证、难以实现。四是侦查程序中没有对质制度。 http://
　　针对以上情况，为了完善我国的证据调查制度同时保障嫌疑人与被告人的基本人权，我们无疑应当加强完善对质制度。 http://

　　首先，应当认识对质的必要性与重要性。如前所述，当面对质对于查明事实可能是一种有效的手段，因此我们应当给出空间，让事实查证者在完成其艰难的查证任务时能够有更大的可能性。而且，在中国诉讼文化中，似乎还应当建立“对质权”的概念，将对质赋予一种权利属性。 http://
　　虽然与不利事实的陈述者对质源于人的天性，但中国文化的“和合性”似乎并不青睐当面指控，因为这样会形成直接的对抗，而习惯于用一种非对抗的方式表达其思想。这也是人们普遍不愿出庭作证并导致证人出庭率极低的重要原因。目前，人们越来越认识到当面对质的证据学功能和权利保障意义，因此，在建立“对质权”的理念与制度的基础上，促使证人出庭，是完善中国刑事诉讼制度与证据制度的现实要求。 http://
　　除了认识问题，我国的刑事对质制度需要重点急需探讨制度模式问题，其中涉及几个有争议的问题： http://
　　其一，是否应当设立被告人与证人之间对质的制度。这个问题涉及对质与证人出庭制度的关系。设立对质制度，应当注意协调与证人出庭制度的关系。一种观点认为，证人出庭，本身即含有与被告面对面并进行质询的内容，因此，被告人与证人的对质，可以为证人出庭作证制度所包容，而在被告人与证人之间不必另设对质条款。应当说，这是最高法院司法解释只设共同被告之间的对质而不规定被告与证人对质的理由。另一种观点则认为，证人出庭作证，虽然实现了与被告的面对面，而且被告方可以质询证人，但因这种质询是诉讼各方对证人证言的质证，即单向性质询，没有同时要求被告在证人面前陈述事实并让证人反过来向被告进行质询，因此，证人出庭作证所实现的对质是不完全的。为了有效地揭穿被告人口供中的谎言与漏洞，应当允许证人与被告进行互动式对质，即完全的对质。最高人民检察院刑事诉讼规则在确立法庭询问证人规范的同时，还规定公诉人可以建议被告与证人对质，即采证人作证与对质的二元处理方式，其理由无疑就是证人出庭作证代替不了对质。 http://
　　笔者认为，在设立对质制度的时候，不仅认可共同被告之间的对质，而且认可被告与证人的对质似乎更为合理。笔者引我国台湾学者黄东熊先生在其著述《对质与交互询问》中曾引用一日本对质询问的案例，说明对质程序让证人反质询被告所能产生的积极功效： http://
　　辩护人问：“你后来在警察局也见过被告，对不对？” http://
　　证人答：“不，不能说是见过。在我报案后经过5天，警察局通知我说，‘捉到犯人’，所以我就到了警察局。到了警察局后，警察就叫我从犯人所在的房间的隔壁房间的玻璃窗来指认犯人。” http://
　　辩护人问：“你所说的玻璃窗，是不是像咖啡馆的玻璃那样，从里面可以看到外面，但从外面就看不到里面的玻璃窗？” http://
　　证人答：“是的。” http://

　　辩护人问：“从玻璃窗看了以后，你认为怎么样！” http://

　　证人答：“我认为没有错，就是那个人。” http://

　　辩护人问：“但是，你以前所看的，是他的背后，而在警察局所看到的，是他的正面，所以你怎么能够断定就是他？” http://
　　证人（倾斜着头）答：“对，你说得对，怎么能够那么容易就认得出来就是他。不过，在感觉上，我认为好像很像。” http://
　　辩护人（追问样地加重语气）问：“不要随便乱认人。你因为听警察说捉到犯人，所以就先入为主地认为被捉到的人一定是犯人，所以就使你在感觉上认为很像。对不对？” http://
　　证人倾斜着头而不回答。 http://
　　于此时，被告加入辩护人之反对询问。 http://
　　被告问，“你看到犯人时，在附近有没有路灯？” http://
　　证人答：“没有路灯，但因为远方的霓红灯的反射光，以及附近的店的灯光，所以我记得当时在那个地方是相当光亮的。” http://
　　被告问：“当时你可以看到多远？” http://
　　证人（倾斜着头而注视被告的脸）答：“我想大概可以看到20、30公尺远。” http://

　　被告问，“刚才你说，当时你看到犯人面对着电线杆自言自语，你记不记得他在说甚么？” http://
　　证人（在努力着欲复记忆似地倾斜着头）答：“当时我也相当醉，所以记不清楚……”（稍为思索之后），“噢，对了，想起来了。那个人做着要击打电线杆的姿势，而说‘他妈的’，‘混蛋’等，诸如此类的话。” http://

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