2018建构刑事和解制度的基本思路

8708863 · 发表于 2018-7-25 19:19:02

　　  【摘要】检察机关关于刑事和解的实践并没有突破刑法第37条的授权和刑诉法第142条的规定。基于实现公正的需要及检察官“ 法律监督者”的角色定位，检察机关有义务组织、主导、推动刑事和解实践，并在犯罪嫌疑人要求或同意时主持和解。审查起诉阶段“协商”程序的建立，可考虑将讯问犯罪嫌疑人，询问被害人，听取辩护人、诉讼代理人意见三个环节同时进行，使该程序兼具核实案情与当事方协商的功能。
【关键词】法律依据；角色定位；和解模式；制度构建
【正文】

一、刑事和解出现的合理性和必然性  http://
犯罪是各种社会矛盾和消极因素的综合反映。以确定和解决犯罪、刑事责任、刑罚为内容的刑事法律制度，其根本任务在于解决矛盾，化解冲突，藉此维护和实现国家的长治久安。随着构建社会主义和谐社会的目标和科学  发展观的提出，面对刑事案件背后日益复杂的社会矛盾，片面重视打击犯罪的传统刑事诉讼方式已不适应社会发展要求，矛盾的复杂化呼唤刑事纠纷解决机制的多元化，刑事和解即是在这样的背景下应运而生并蓬勃发展起来的。实践表明，近年来围绕轻伤害等一些轻微刑事案件开展的刑事和解的改革探索取得了良好效果，但也遇到了一些共性问题，比较突出的有：刑事和解的法律依据问题、和解中检察机关的角色定位问题、和解程序的规范和科学性问题，赔偿金额标准不一，存在“花钱赎刑”的负面评价问题等。其中，和解的法律依据及检察机关的角色定位是两个关键问题，前者事关刑事和解嵌入现行刑事法律制度的前景和司法成本，后者则蕴涵着刑事和解模式的选择，而这正是构建刑事和解制度的关键，也是刑事和解如何嵌入现行刑事诉讼程序的前提和基础。  http://
　　（一）刑事和解的法律依据  http://
　　“刑事和解其实完全是在法律规定范围内的实践，这种从宽处理并没有超越法律的规定。”{1}（P.8）刑事和解中当事人可以和解的内容，仅限于与犯罪有关的民事部分，如赔偿、补偿、道歉以及被害人对犯罪人的谅解等。至于被害人要求或同意司法机关从宽处理犯罪人的意见，并不因双方形成合意就当然地产生法律效力，它只为司法处理提供一个参考，司法机关不是也不能被动地按照这一合意来作出处理。“达成刑事和解并不必然产生检察机关不予起诉的法律后果，未达成刑事和解也并不必然产生提起公诉的法律后果，检察机关最终应依据案件事实和法律作出决定。”{2}（P.17）可见，刑事和解并没有侵犯司法机关处理刑事案件的权力，而和解所反映出的犯罪人人身危险性的减弱甚至消失，却是从宽裁量刑罚的一个重要因素。人身危险性（即再犯可能），[1]必须从犯罪的事实、性质、情节等客观方面以及犯罪人的主观恶性、一贯表现、事后表现等主观方面综合考察，其中，犯罪人的一贯表现及犯罪后的表现既是考察人身危险性的重要因素，也是刑罚裁量的重要情节，尽管属于酌定情节，但（酌定情节）对于公正地适用刑罚也具有重大价值{3}（P.356-361）。可见，和解所反现出的犯罪人再犯罪可能性的减弱甚至消失，与适用刑罚的最终目的——预防犯罪是一致的，甚至还要更好，所以对和解犯罪人予以从宽甚至免除刑事处罚符合实体法规定的刑罚裁量的精神。  http://
　　在程序法方面，刑事和解也符合司法机关自由裁量权的运行规则。比如检察机关的不起诉裁量权。刑事诉讼法第142条规定，对于犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以不起诉。根据“或者”一词的词义，[2]不需要判处刑罚和可以免除刑罚二者为“选择”关系，即对前者可以相对不起诉，对后者也可以相对不起诉，但前者不等于后者。那么，刑法对不需要判处刑罚是如何规定的呢？刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”，该条在明确“不需要判处刑罚的轻微犯罪”的刑事责任解决方式的同时，看似没有明确“不需要判处刑罚的轻微犯罪”的具体情形，实际上是把裁量的权力赋予了司法机关。这种开放性的规定有助于司法机关结合——定时期的社会形势，全面评价某一犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，在此基础上给予个别化处理，这是罪责刑相适应原则的内在要求。但不容否认，刑法这种近乎无规定的规定，在实践中极易发展为两个极端，一是权力被滥用，一是缩手缩脚不敢适用。为此需要有权机关以授权或出台规范性文件的方式，对“不需要判处刑罚的轻微犯罪”给予明确，藉此指导和规制司法行为，并及时将经实践验证的情形进一步从立法上予以确认。显而易见，刑事和解即是这方面的——个典型例证。如果将来刑事和解在消弭社会矛盾，促进和谐方面的价值能够得到立法认可，进而将其明确规定为法定从轻、减轻或免除刑罚的情节，那么刑诉法第142条规定的不需要判处刑罚和可以免予刑罚二者之间还存在转化的关系。[3]  http://
　　（二）检察机关参与刑事和解的必要性  http://
　　在刑事和解中，公安、检察、法院等司法机关在刑事诉讼过程中，有义务承担起组织、主导、推进刑事和解的职责，其中，犯罪嫌疑人、被告人要求或同意的，还可以作为刑事和解的主持人（调解人）。  http://
　　首先，是实现公正的需要。实现公平正义是司法机关的根本任务。然而，“公正性的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题。并且，刑法的公正性本身也不是绝对的、抽象的，而是相对的、具体的，受制于一定的社会物质生活条件。”{4}（P.4）物质条件制约性使得公正的内涵因时代的不同而不同，公正也被形象地比作“普洛透斯的脸”，变幻不定。基于当前我国的社会物质生活条件，刑事司法领域提出了宽严相济的刑事司法政策，“实现法律效果、政治效果、社会效果的有机统一”成为公正的时代内涵，这一要求也是人民群众对司法工作的新要求和新期待。这样，司法工作的职责就不仅仅是查明事实、追诉和惩治犯罪，同时还应努力化解矛盾，增进社会和谐，化解矛盾与打击犯罪一起并列成为司法机关在刑事诉讼中担负的任务。刑事和解蕴含的将刑事案件视为一种矛盾或纠纷，力图通过协商修复被犯罪所破坏的社会关系，努力化解矛盾的理念，与我们所追求同时也正是我们所缺少的公正内涵“不谋而合”，理应成为现行刑事诉讼程序的补充。此外，从近期世界各国的司法改革情况看，检察权扩大和充实成为趋势，其中赋予检察官调解或一定处罚权及检控裁量权不断扩大成为检察权扩大和充实的两个主要方向。例如，在欧盟一些国家，检察官在刑事诉讼中可以进行刑事调解，对被告人没收犯罪工具和犯罪所得，让被追诉人承担无报酬的公益劳动等{5}（P.13-14）。可见，刑事和解嵌入现行刑事法律制度符合当今世界司法发展潮流，司法公权力机关作为刑事诉讼的主导和推动者，同样应成为刑事和解的主导和推动者。  http://
　　其次，符合我国检察官在刑事诉讼中的角色定位。作为行使检察权的人员，检察权的法律监督属性决定了检察官在刑事诉讼中，并不像西方国家那样是“政府代言人”，在诉讼中属于一方当事人，而是扮演着法律监督者的角色。我国检察权是复合型权力，体现在刑事诉讼中，既有职务犯罪侦查权，又有审查逮捕、审查起诉权，同时还承担着诉讼监督权。这些复合型子权力之间具有法律监督属性上的同源性。职务犯罪侦查权的法律监督属性体现在，检察机关通过行使职务犯罪侦查权，实现对行政机关执法活动和司法机关司法活动的法律监督，职务犯罪侦查权是检察权监督行政权、司法权的重要手段，其中查处司法领域职务犯罪的权力更使检察机关的诉讼监督权具有了刚性。此外，审查逮捕权、审查起诉权作为检察机关依法制约刑事侦查权、审判权的两项权能，其实质是检察机关行使诉讼监督权的一种手段，“人民检察院正是在审查批捕、审查起诉和出庭公诉等具体工作中进行法律监督的，也就是说，人民检察院的法律监督是通过具体办案实现的，办案是检察机关实行法律监督最有效的手段。”{6}这种手段和目的的关系决定了“对于检察机关的性质和职能来说，监督是本质性的、根本性的，制约是派生性的、从属性的。对于检察机关在国家政体和司法体制中的地位和作用来说，监督是本位性的、主要的，制约是延伸性的、次要的。”{6}法律监督职责使得检察官更加具有公正、中立的品性，“建立在法律监督宪政体制基础上的检察官客观义务，相对于国外检察制度来说，使得中国检察官更具有客观超然的优势。”{7}（P.108）这与刑事和解“调解人”的品性天然接近，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》（2002/12）规定，“调解人系指其作用为公平、公正地促进当事方参与恢复性程序的人。”  http://

　　实践中由法官主持和解的争议不大，原因是法官可以调解自诉案件的法律规定及法官中立、公正的司法品性已得到世界的公认。检察官和警察则不然，二者承担的追诉者的角色使得和解主持人的身份颇受争议。反对者认为，由检察官主持和解，犯罪人一方很有可能屈于压力而作出有悖真实意思的表示，影响和解的自愿性和公正性。此外，鉴于当前检察官的办案压力，再增加主持和解的工作会使案多人少的矛盾更加突出。这两种忧虑可以通过制度设计尽可能地予以避免。其一，对检察官主持和解设置一定的条件，规定在犯罪方要求或同意时方能进行。其二，深化主诉检察官办案责任制改革，减少案件审批环节，为刑事和解赢得时间。其三，建立多样化的和解模式，如自行和解（无需主持人），律师主持和解，社区、邻里、近亲属、朋友等主持和解，人民调解委员会主持和解，检察机关主持和解等。双方可自行选择，一方提议须征得另一方同意。对犯罪嫌疑人一方要求或同意由检察官主持的，检察官可以主持，案件量较大的院，可以在征求双方意见的基础上将案件委托给固定的机构如人民调解委员会社区调解人员等来主持。值得强调的是，委托主持是建立在检察官有权主持和解的理论基础上的，正如检察机关享有的补充侦查权一样，其可以自行补充侦查，也可以退回公安机关补充侦查，不能因退回公安机关补充侦查权的存在而否定检察机关自行补充侦查的权力，委托和解也一样，也不能据此否定检察机关主持和解的权力。  http://
　　综上，包括检察机关在内的刑事司法公权力机关组织、主导、推动刑事和解的职能体现在：一是告知义务，应及时有效地告知当事人双方有关刑事和解的内容、双方的权利义务、可能导致的法律后果等。二是征询双方是否有和解意向的义务。三是在犯罪嫌疑人（被告人）要求或同意时主持和解的义务。四是审查和解协议，依法公正地做出处理决定的义务等。  http://

　　二、刑事和解的制度建构  http://

　　在明确上述问题的基础上，刑事和解制度可从以下方面进行建构：  http://
　　（一）刑事和解的适用范围与条件  http://

　　1．案件范围  http://
　　从当事人可以和解的内容仅限于民事部分这一核心出发，刑事和解的适用范围似乎不应仅限于轻罪，因为无论是轻罪案件还是重罪案件，都不应该限制当事人双方能动地恢复损害、修复关系的权利，关键是规制好司法机关处理和解后案件的权力。但和解必须发生在现实的当事人之间，故刑事和解必须是有直接被害人的案件，没有直接被害人的案件如危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪等不能适用和解。据此，适用刑事和解的案件可能集中表现为刑法第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪及第5章侵犯财产罪，当然，也包括少量刑法其他章节中有直接被害人的犯罪案件。考虑到司法的承受度和改革的渐进性，建议目前在轻罪和解的基础上，可适当探索一些重罪和解案件，以为完善立法提供司法借鉴。  http://
　　2．启动和解的条件  http://
　　刑事诉讼程序中启动刑事和解必须同时符合下列条件：  http://
　　（1）犯罪嫌疑人（被告人）、被害人双方自愿和解  http://
　　自愿是启动刑事和解的先决条件。联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第7条规定，“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应当能够随时撤回这类同意。”基于自愿，可以表明犯罪嫌疑人（被告人）随后对被害人的道歉、赔偿、补偿等行为源自内心的后悔和羞耻，同时也可以表明被害人要求或同意司法机关从宽处理的态度源自对犯罪人真正的谅解，使得刑事和解真正成为具有教育功能的程序。  http://
　　（2）案件的基本事实清楚，证据确实、充分  http://

　　联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第8条规定，“受害者和罪犯通常应当就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础。不得在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的依据。”建立在有关证据基础上的基本事实清楚是启动刑事和解的基础条件，如果事实不清，证据不足，就不能够明确当事人双方的责任归属，刑事和解也就失去了存在的事实基础。有观点认为这一条件应当表述为“犯罪事实清楚、证据确实、充分”{8}（P.64），这一表述不妥。在审查起诉阶段，检察官审查案件的逻辑顺序为：首先审查证据事实——在证据事实的基础上其次审查案件事实——在案件事实的基础上最后考虑行为的法律定性。按照现行案件审批程序，承办检察官的审查意见要经过部门负责人审核，主管检察长决定，疑难复杂的还需经检委会研究决定。可见，在一般情况下，“犯罪事实清楚、证据确实充分”应在主管检察长审批案件以后得出，如果将刑事和解的条件确定为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，那么刑事和解嵌入审查起诉的时间应该是在主管检察长审批以后，这显然是不符合实际的。并且一旦和解不成重新回到刑事司法程序，这一条件极易成为司法人员认定犯罪嫌疑人“认罪”的依据，这显然是与联合国的上述规定相悖的。  http://
　　3．和解协议的内容  http://

　　在和解过程中，当事人双方在自愿的基础上需就以下问题达成协议。这里的当事人双方，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他受到犯罪影响的个人或社区代表等。  http://
　　（1）犯罪嫌疑人、被告人认罪  http://
　　认罪在一定意义上可以说是悔罪的前提和基础。刑事和解中的认罪要求犯罪人对自己行为的社会危害性和性质有大致概括的认识，即承认自己的行为给他人造成了损害，是犯罪行为，应依法受到法律制裁，而不要求其必须认识并承认自己的行为具体构成了哪个犯罪。  http://

　　（2）犯罪嫌疑人、被告人为弥补损害所采取的恢复性措施，这些措施既可以已经履行，也可以提供了有效担保  http://
　　恢复性措施包括犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉、赔偿损失、经济补偿、社区服务等，既可以实际履行，也可以提供了有效担保。目前在实践中过分注重经济赔偿，忽视精神抚慰，这不利于刑事和解价值的实现。“在司法实践中，我们深刻地感到：许多被害人关心的并不是对加害人的刑事：处罚，他们真正关注的，除了经济赔偿外，更多的是对其精神伤害的抚慰，他们很需要加害人真诚的道歉和悔悟。”{1}（P.90）此外，如果要求所有的和解协议都必须先行履行完毕，刑事和解的效果也会打“折扣”，比如对那些“达成和解协议但赔偿款项不能一时全部到位但能提供担保，或者愿意用劳役、服务来抵付赔偿而被害人也同意的”{1}（P.91）犯罪嫌疑人、被告人，如果允许他们提供有效担保，或将社区眼务等增设为承担责任的一种方式，则会大大推动刑事和解的运用，而且也符合联合国的有关精神。关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第17条规定：“对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应当毫不迟延地作出。如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是未执行司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。”  http://

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