2018关于非国家工作人员构成受贿罪共犯若干问题的探讨

2859069 · 发表于 2018-7-25 19:12:23

　　　　〔论文关键词〕非国家工作人员受贿罪共犯实行犯
　　〔论文摘要〕非国家工作人员可否构成受贿罪共犯？可否构成共同实行犯？我国刑法缺乏明确规定，学界观点不一。根据我国刑法现行规定以及身份犯和共同犯罪的基本理论，认定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯及共同实行犯，具有科学性和合理性。 http://
　　考察近年来检察机关查办的受贿案件，非公职人员参与受贿犯罪的现象呈现上升态势，由于我国刑法总则并未明确规定无身份者可否构成犯罪的共犯，分则中对非身份主体参与受贿罪的应如何认定也没有涉及①，因此对于非国家工作人员能否成立受贿罪共犯、如果能够成立其在共同受贿中能成立何种共犯等问题，一直颇具争论，并在一定程度上干扰了司法实践的统一，影响到行为人刑事责任的正确认定。为此笔者立足现行刑法规定，结合身份犯及共同犯罪理论，对非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯及共同实行犯问题进行了探讨，在分析各种学说的基础上提出了自己的主张，以期对国家工作人员参与受贿的处理提供抛砖引玉之见。
　　
　　一、非国家工作人员可否构成受贿罪共犯？
　　
　　学界在这一问题上有“肯定说”和“否定说”之争。我国刑法规定，只有“国家工作人员”利用职务上的便利为他人牟取利益、索取收受贿赂的才能构成受贿犯罪。换言之，受贿罪的主体要件为“特殊的犯罪主体”——即行为人除具备一般犯罪主体所具备的基本条件外，还必须具备“刑法规定的影响行为人刑事责任、行为人人身方面的特定的资格、地位或状态，这种法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，即刑法中的身份”。[1](349)受贿罪因此被刑法理论界定为“身份犯”。非国家工作人员可否构成受贿罪共犯之争缘起于该罪犯罪主体的法定特殊身份要求。 http://
　　（一）“否定说”及其主要理由
　　“否定说”认为，受贿罪系身份犯，非国家工作人员不能构成受贿罪共犯。其主要理由如下：1. 受贿罪是纯正身份犯，其犯罪主体限定于国家工作人员，不具有该法定身份的人不存在与国家工作人员构成共犯的身份基础。即便适用刑法总则关于共同犯罪的规定，其前提也是共同犯罪的行为符合犯罪构成的全部要件，因此主体要件的缺失导致犯罪的不能[2]。2. 我国刑法对共同犯罪的立法是：总则只规定普通共同犯罪，分则对不具有特定身份的人是否与具有特定身份的人构成共犯作出特别规定。除非刑法分则有关于内外勾结的受贿罪共犯①。3. 有的学者从权利义务的角度，否认无身份者可以成立真正身份犯的共犯，“在有法律规定的条件下，处在不同社会地位的人，总是有着不同的的权利和义务规定，权利与义务在法治的条件下，又总是要向着一致的方向靠拢。于是在刑法中，特殊主体的身份资格从一般主体的无特别要求的身份资格中裂变出来，特殊主体享有的权利，社会的普通成员不能享用；反之特殊主体应当承担的义务，社会的普通成员也不能承担”[3](35)。因此在以特殊主体为基础的共同受贿犯罪中，缺少特殊主体的身份条件的非国家工作人员是不能构成共犯的。4. 刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别，虽然二罪均侵犯国家工作人员职务的廉洁性，但贪污罪还着重侵犯公共财产所有权，非国家工作人员参与贪污的可以侵犯该客体甚至起到主体作用。而受贿罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关以及其他国有单位的正常工作秩序，因此不具职务便利的非国家工作人员不能在受贿中起主要作用[4] 。 http://
　　（二）认定非国家工作人员可以构成受贿罪共犯具有其科学性和合理性
　　笔者认为，身份犯犯罪中的身份要求固然是定罪基础环节之一，但进入共同犯罪领域之后，就不能不将共同犯罪之特殊犯罪构成、犯罪共同性等理论纳入考察范围，忽视单独犯罪与共同犯罪的区别必然导致认识上的偏差。只有在共同犯罪基本理论的基础上对该问题进行分析才有可能得出正确的结论。笔者认为非国家工作人员可以构成受贿犯罪的共犯，主要理由如下：
　　1、非国家工作人员因为共同犯罪行为的共同性而具备了承担受贿犯罪刑事责任的基础。我国刑法将共同犯罪限定于故意犯罪范围，分析共同犯罪的刑事责任根据必须立足于其“共同性”，正如我国刑法学界通说所认同的犯罪共同说所言，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪，由数人协力完成该犯罪事实的，是共同犯罪。因此虽然在单独受贿犯罪中国家工作人员的身份是侵害公务廉洁这一法益的必然要件，则参与共犯此罪的数人以共同犯罪故意为基础，以共同犯罪行为为连接，其行为在结合有身份人的行为基础上成为侵害国家公务廉洁这一犯罪结果的刑法意义上的原因力，从而应共同承担受贿罪的刑事责任。 http://
　　2、共同犯罪的犯罪构成不能以刑法分则条文以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的基本犯罪构成来衡量。正如日本学者小野清一郎指出：共犯是构成要件的修正形式，共犯的各种问题全部应当从这一构成要件（修正的构成要件）形式的角度去思考和解决。修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。“刑法关于共犯的规定，就成为共犯承担刑事责任的法律根据”[5](317-318)。具体而言，我国刑法总则中共犯对主体的规定，只是要求“二人以上共同故意犯罪”，二人以上中的“人”并无任何限定，因此共犯必须均具有特定身份只是一种没有根据的限制性解释。实际上当身份犯共同犯罪的主体中有一人具有特定身份后，由于这一特殊主体与其他一般主体在犯罪主观和客观上的共同性，特殊主体的身份产生了扩张性，从而使无身份的参与犯罪的非国家工作人员具备了“修正的犯罪构成”要件。
　　3、“否定说”所持主要理由存在谬误。一是认为“97年刑法规定伙同贪污而未规定伙同受贿意味着对伙同受贿的取消”。对此笔者赞同张明楷教授的观点。张教授指出如何正确理解刑法有关规定，基础在于澄清其属注意规定还是法定拟制。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。法定拟制（或法律拟制）是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，其特别之处在于使某种行为原本不符合刑法的相关规定，在刑法明文规定的特殊条件下按相关规定论处。而根据刑法总则的规定，刑法第382条第3款应属于注意规定。而贪污罪因包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，易导致伙同贪污一般主体的行为同时符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件，为防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪，新刑法才保留了贪污罪的注意规定。而受贿罪基本上不存在将共犯认定为其他犯罪的问题，基于没有提醒的必要，新刑法取消了注意规定[6](34-37)。二是“否定说”认为国家工作人员的特殊权力致使其负有构成受贿罪的特殊义务，从而排除非国家工作人员构成受贿罪共犯的可能。笔者认为讨论权利义务离不开特定的法律规范，实际上刑法多为禁止性规定，罕见授权性权利条款。刑法有关受贿罪的规定确认的是国家工作人员的不得滥用职务权利，不得破坏国家工作人员职务廉洁性的义务。而这一义务显见并非源自国家工作人员特殊权利而为其独有，对于任何有刑事责任能力的人都应该承担不得破坏职务廉洁性的义务。权利义务说并不能解释特殊主体构成特定犯罪的缘由，实际上特殊主体之特殊刑事责任的根据应是其特殊的社会危害性与人身危险性所决定的，国家工作人员拥有有法律所赋予的职权，其有职权滥用的可能从而造成比一般主体实施行为带来更大的社会危害性与人身危险性，因此，才会出现特殊主体才能构成的犯罪。但是非国家工作人员如果伙同国家工作人员进行共同犯罪，则其共同利用了特殊主体的职权，而成为该罪的共犯。三是以贪污罪和受贿罪侵犯的客体不同为由，否认非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯。笔者认为贪污罪和受贿罪所侵犯的客体都是复杂客体，而且两罪的主要客体都是国家工作人员职务行为的廉洁性。而不论非国家工作人员伙同国家工作人员贪污还是伙同国家工作人员受贿，都同样地侵犯国家工作人员职务廉洁性，所以以侵犯客体与贪污罪不同为由否定非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯未免牵强。　　二、非国家工作人员可否构成受贿罪的共同实行犯？ http://

　　
　　共同犯罪中的实行犯（正犯）是指实行刑法分则规定的该犯罪构成要件行为的犯罪人。确定犯罪人是否为实行犯对判断其主从犯的地位进而法定刑事责任具有一定意义。而对于非国家工作人员能否构成共同受贿罪中的共同实行犯，一直歧争不断，而解决问题的争议离不开有关“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的命题之探讨。
　　（一）学界的不同观点
　　对于无身份者可否构成纯正身份犯的共同实行犯，学界存在“肯定说”、“否定说”和“折中说”三种不同观点，并基于这三种不同的观点，进而对非国家工作人员可否构成受贿罪共同实行犯得出不同的结论： http://

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