2018过失危险犯之存在性与可存在性思考

9295563 · 发表于 2018-7-25 19:05:13

　　　　【摘要】决定某类过错行为，包括过失危险行为在内可以犯罪化的基础不是主观过错，而是危险行为本身所具有的社会危害性。过失危险犯只能存在于危害公共安全法益的犯罪中，由于公共安全法益本身的特殊性，这类法益价值的外延已经突破其本身的价值而及于它的安全性，即威胁它的安全就是侵犯它的价值，而使过失危险行为具有直接侵犯公共安全法益价值的本质，进而具备犯罪化的报应基础。设立过失危险犯与刑法谦抑原则不冲突，反而有利于刑法诱导和刑法忠诚。 http://
　　【关键词】过失危险；犯罪化；公共安全；法益 http://

　　【正文】 http://
　　一、问题的提出 http://
　　随着高科技的产业化和现代化器械广泛运用，社会生产和日常生活的进一步技术化，人们在享受高科技带来的社会文明成果的同时，面临的各种危险源也日益增多。工业革命以来，过失犯罪尤其是业务过失犯罪，无论在数量上，还是在危害程度上都日趋严重。在20世纪中期以前，刑事立法规定的过失犯罪多为结果犯，即只有发生了实际危害结果才构成犯罪，人们对于导致严重损害生命财产后果的过失行为的犯罪化已经不存在什么争议，但是，随着高科技日新月异的发展和日益为人类所用，侵害或威胁重大法益安全的的过失行为屡屡发生，防不胜防，为了预防和遏止危险过失行为，不少国家将过失危险行为犯罪化，这一现象引起了我国学界的广泛关注。 http://
　　在科技高度发达的现代社会里，对过失行为犯罪化问题存在两种截然相反的态度。第一种是前苏联一些刑法学家所主张的过失行为犯罪化的观点。在设置过失危险犯的问题上，该观点认为在科技革命条件下过失的危险性增大了，根据造成的后果规定刑事责任，其预防作用不能充分发挥，所以，立法上必须规定故意或过失犯罪的行为人在实施危害社会的行为，而不是发生的结果时，承担责任的一般原则。技术上的犯罪具有特殊性，只要违反规范上确立的安全法规，不论已经引起危害社会的结果，还是造成有发生这些结果的实在危险都应承担刑事责任{1}(P1110) 。第二种是德日等国的一些刑法学家所主张的过失行为非犯罪化的观点。“信赖原则”和“允许的危险”这两个过失行为责任阻却的论点是过失行为非犯罪化的重要内容。信赖原则认为，过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题。如果说，信赖原则是针对疏忽大意的过失而言的，那么，允许的危险就是相对过于自信的过失而言的。随着高速度的交通设施和工矿企业、医疗事业复杂设施的日益增多，不可避免地给人的生命、健康、财产等法益带来或多或少的危险性：而且，操纵这些设施的人员在一定程度上可以预见到危险的可能性。如果人们对这种危险因素考虑过多，就会影响生产和建设事业。所以，一些刑法学家提出了允许的危险这一理论，主张对从事危险职业的人员造成危害结果从宽处理{2} (P1187) 。因此，过失危险行为犯罪化同样是一个有争议的问题，表明了人们对过失犯罪不同的立场和态度。 http://
　　二、过失危险犯之存在性辨析 http://

　　有学者认为，我国存在过失危险犯的立法例。例如，刑法第330条妨害传染病防治罪，指违反传染病防治法的规定，实施引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：第332 条妨害国境卫生检疫罪，指违反国境卫生检疫规定，实施引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的行为{3}(P1290-292) 。 http://
　　对于上述两罪主观构成要件，刑法学界存在相关的不同观点，主要有：在主观方面是故意，即明知应当接受卫生检疫而逃避检疫{4}(P1577) 。受大陆法系“客观上的处罚条件”及我国刑法目的犯的“主观的超过要素”的启示，张明楷教授建构了一个置于我国犯罪构成之内的“客观的超过要素”的概念，例如丢失枪支不报罪造成的严重后果，虽然是构成要件，但是不需要行为人对所造成的严重后果具有认识与希望或放任态度，造成严重后果便成为超过故意内容的客观要素，属于客观的超过要素{5} 。第三种相关理论是“复合罪过”理论{6} ，论者认为，与传统过失犯罪不同，有些犯罪在行为上是故意的，但是，对结果的态度有时处于自信的过失与放任的故意之间的临界过错状态，行为时对后来结果的预想(猜想) 呈模糊状态：既可能含有侥幸(轻信) 的避免成分，也不排除漠不关心(放任) 的成分。论者指出，事实上，过于轻信的过失和放任的间接故意之间存在难以区分的心理界限，有时两者之间的过错程度是很类似的。德、法、英、美等国的刑法理论对二者往往不加区分，以“第三种罪过形式”、“中间类型”、“轻率”等概括之，遂主张我国刑法以“复合罪过”论之。大多数学者认为，过失犯罪的心理本质是行为人希望避免结果，但因违反注意义务或回避结果义务而导致犯罪结果发生。应严格区分行为人对危害结果采取的是回避态度还是容忍态度。主张根据弗兰克公式，对于认为结果确实要发生而持回避心理的行为人，即使违反有关规定的行为是故意的，也应该在主观上认定其为过失，造成结果危险状态的即可按该罪定罪处罚。 http://
　　对于以上第一种认为对故意行为引起的犯罪就是故意犯罪的观点，笔者认为是不对的。依据我国刑法，犯罪的主观形态是故意还是过失，取决于行为人行为时对可能引起的结果的态度，而不取决于对行为本身的态度。只要对结果是过失的，即行为人对实害或危险状态的发生没有预见或者轻信能够避免，该罪的罪过就是过失的。如果，行为人故意“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险”和“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”，则不能构成上述两罪，而构成以危险方法危害公共安全罪。在司法实践中，确实存在下列情形：对于违反规定实施妨害传染病防治的行为和妨害国境卫生检疫的行为在主观上是故意的，而在造成“引起甲类传染病传播或者有严重传播危险”和“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”发生的主观心理上，行为人可能是轻信能够避免，也可能是漠不关心的容忍或者是出现发生的结果超出了行为人的主观故意内容，还可能是处于轻信过失和放任故意之间的模糊地带，即持轻率态度，各种情况要按具体环境来定。在司法实践中，行为人出于过失心理造成“引起甲类传染病严重传播危险”和“引起检疫传染病传播严重危险”的危险状态的发生的，即可按该两罪定罪处罚。正是基于此种认识，笔者同意上述两罪是我国刑法过失危险犯的立法例。 http://
　　另外，有学者指出，新刑法第124 条规定的过失损坏广播电视、公用电信设施罪也是过失危险犯的立法例，认为该罪是由于过失损坏了广播电视、公用电信设施严重危害公共安全的犯罪，严重危害公共安全包括威胁公共安全的危险状态。笔者认为，由于我国刑法总则已经规定，过失行为必须造成严重结果才构成犯罪。因此，不宜作出严重危害公共安全包括威胁公共安全的危险状态的扩大解释。 http://
　　过失危险犯的设立一般在危害公共安全罪中居多，而我国刑法在危害公共安全罪中没有过失危险犯的立法例。越来越多的国家面对过失犯罪造成损失日益增大的严峻现实，为防患于未然，逐渐在刑法中规定了危险状态的过失犯。 http://
　　三、否定过失危险犯可存在性有关论争观点 http://
　　(一) 否定过失危险犯可存在性的理由 http://
　　1.危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，便会无限制地扩大过失犯罪的范围。在业务活动过程中，任何人违反一项注意义务，都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑罚惩罚违反行政法规的行为：而且，这种立法社会效果不好，会加重业务人员的心理负担，不利于社会的进步和发展{7}(P1292) 。2.过失犯罪历来都是结果犯，以发生一定的犯罪结果作为构成犯罪的必要条件，是所谓结果无价值：而危险犯通常存在于直接故意犯罪中，是所谓行为无价值。所以，在结果无价值的过失犯罪中规定行为无价值的危险犯形态，是没有科学根据的。预防过失犯罪，出路只能是充分调动人的主观能动性，杜绝过失于未然{2}(P1188) 。从主观上讲，过失犯罪的发生是由于日常生活、工作和生产中注意不够、疏忽大意、鲁莽草率造成的，不像故意犯罪那样，行为人积极追求或放任危害结果的发生，所以，从特殊预防的角度看，规定危险状态的过失犯罪没有多少积极意义{8}(P1132) 。过失危险犯与允许的危险理论和信赖原则相冲突，会加重从事危险业务人员的刑事责任{9}(P1198-199) 。 http://
　　(二) 对上述论争的剖析 http://
　　对于否定论之一：实害结果是限制过失责任的客观尺度，但不是惟一尺度。笔者认为，过失危险的客观方面必须具有外在的作为或不作为表现以及危险状态的客观存在，主要内容：一是在外部行为上，违反法定或特定的义务：在有作为义务和作为条件的情况下，出于过失的心理状态而没有作为。二是危险状态客观存在，重大法益面临重大威胁。三是过失作为或不作为与危险状态之间，有因果关系。四是结果的避免是由于外力的作用。外力的及时制止，改变了危险状态向危险结果发生的直线发展趋势。因此，不会无限扩大过失犯罪的范围。对于处罚过失危险犯就是用刑法处罚行政违法行为的观点，笔者不能认同。因为行政处罚与刑罚处罚的根据在于社会危害性程度的不同，两者之间没有质上的差别。 http://

　　对于否定论之二：这里犯了一个从实然层面来论证应然层面问题的逻辑错误，在注释刑法理论中，过失犯一般为结果犯，危险犯一般由故意犯罪构成，但并不能由此证明过失危险犯存在的不正当性，犯罪化是应然层面的概念，不能从实然层面由彼及此。对于否定论之三：主观罪过是影响犯罪化的因素，但不是决定因素。笔者认为，过失危险的犯罪化是由于过失危险行为严重威胁了重要法益，严重威胁重要法益是侵害法益的一种形式，而犯罪的本质是侵犯法益，因此，不能仅以过失犯的过错程度轻微作为否定犯罪化的理由。否定论者主张，规定过失危险犯无助于特殊预防。笔者认为，行为人在过失危险行为中表现出来的人身危险性是客观存在的，这种人身危险性既可由行为人在日常生活、工作、生产中注意不够、疏忽大意、卤莽草率的性格因素引起，也可由特定条件下精神和身体的不适状态引起，这种性格或状态相对于行为人从事或参与的特定危险行业而言，就是潜在的人身危险性，为保证重大法益安全，需要特殊预防。 http://
　　对于否定论之四：过失危险行为的犯罪化，并不违背允许的危险理论。允许的危险是指业务本身存在的合理危险，即使完全按照安全规范操作也不能完全避免的潜在危险，而过失危险犯中的危险是指行为人过失地违反业务规则操作造成的严重危险，两者的根本区别是：允许的危险中行为人主观上不存在可以责难的过错，而过失危险中行为人存在疏忽大意或过于自信的过失，前者是不可避免的，后者是可以克服的。允许的危险与过失危险是两个问题，互不矛盾。过失危险与信赖原则也不矛盾，信赖原则主要解决过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性时如何分担过失责任的问题，从某种意义上说，对过失危险行为的追究也受到信赖原则的制约，信赖原则决定着对过失行为人的期待可能性和非难可能性。但是，一般而言，过失危险中的行为人负有主要注意义务并掌握决定性安全控制条件的特定人员，被害人没有注意的义务，而且当危险状态发生时往往无力改变处境，因此过失行为人不能以信赖原则来主张减轻自己的责任。 http://
　　在实行过失危险犯罪化的大陆法系，行为人的过失行为造成了法定的危险状态，仅仅是完成了符合过失危险犯罪构成的该当性要件，能不能构成犯罪，还要经过违法性和有责性的检验。显然，允许的危险是为法律和人们所允许的合理危险，不具备实质意义上的违法性，所以行为人(或被告人) 可以运用允许的危险来作为阻却违法的理由。而信赖原则主要是解决行为人和受害人及其他相关人的责任分担问题的，如果受害人及其他相关人确实违反了信赖原则，通过作为或不作为方式，对危险状态的造成负有不可推卸的主要错误，则行为人(或被告人) 可以运用信赖原则来作为阻却有责性的理由，使自己免罪。在英美法系国家，行为人(或被告人) 仅由行为和过失造成法定危险状态，还不能说他已经罪名成立，他还享有合法辩护的权利，笔者认为，在有“允许的危险”和“信赖原则”事由的情形下，被告人可以通过“允许的危险”进行合法辩护(justification) ，运用“信赖原则”作为免责事由(excuse) 进行辩护。 http://

　　笔者主张过失危险犯的可存在性，在认同以上肯定论和辩正否定论的基础上，试图进一步展开论证，揭示设立过失危险犯的理论正当性。 http://
　　四、可存在性分析 http://

　　反对过失危险行为犯罪化的主要观点主要有两大理由：一是行为人的主观过错仅是过失，主观恶性和人身危险性很小，动用刑罚没有多少特殊预防意义：二是过失行为只是造成了危险状态，并没有造成多大的实际社会危害性，刑法干预缺少报应的基础。主客观两方面综合起来，过失危险行为不宜犯罪化。我国有不少持肯定观点的学者也对过失危险行为的犯罪化问题进行了深入研究，但大多只强调其预防特别是一般预防上的意义，欠缺报应及特殊预防意义方面的思考。以下，笔者试图从报应和特殊预防基础及刑法谦抑等方面就过失危险犯的可存在性展开讨论。 http://
　　一般认为，犯罪化主要由报应和功利两方面决定。其中，报应是决定刑法存在正当性的基础，功利是补充，报应在犯罪化的过程中起着决定性的作用。报应是一种关系范畴，本意是报答和对应的意思，具有被动性，它需要报答和对应的另一面——社会危害性或法益侵害性[1]的存在。社会危害性是因，报应是果，两者之间存在因果关系。我们说犯罪的本质是社会危害性，正是基于刑法存在的报应本质而言。在决定某类行为犯罪化的问题上，首先应该考虑的就是行为的社会危害性。而一般预防和特殊预防属功利的范畴，在犯罪化的领域应让位于社会危害性。在考虑过失危险行为犯罪化的时候，我们不能不参照这一原则，对“过失”和“危险”进行一番考察，验证它们与社会危害性之间的关系。 http://
　　(一)过失危险的报应基础——社会危害性 http://
　　1.危险与法益侵害。如果说，犯罪的社会危害性与普通违法行为的社会危害性存在量上的差别，而需要受到惩罚则是两种危害性在质上的区别。显然，同一行为造成的实害结果必然比仅仅造成危险状态的社会危害性要严重得多，因此，刑法大多只处罚实害结果行为，而不处罚造成一般危险状态的行为。一般情况下，这是正确的。 http://
　　但是人类社会存在这样一类公共安全法益，它极端重要，涉及不特定多数人生命、健康和重大公私财产的安全，它是一种超个人的法益，在各类社会法益中居首位，包括：不受外部和内部侵犯的公共安全，如放火、爆炸：普遍健康，这是随着现代对自然和疾病原因认识的提高而提出的利益：和平与秩序，如制止暴行等{10} (P177) 。它是如此重要，以致于人们对造成它受到侵犯的威胁都不能容忍，正是这种特殊性，将侵害该类法益的危险行为的社会危害性程度大大提升，直至进入需要受到惩罚的行列，成为刑法打击的对象。可以这样认为，使这样一类重大法益面临危险状态所造成的社会危害性已经不仅仅是危险状态本身的危害，之所以如此，一是人们心目中的这类法益价值的外延已经突破其本身的价值而及于它的安全性，换句话说，威胁它的安全就是侵犯它的价值：二是该危险状态本身具有引发严重后果的必然性。对于危险状态是否属于犯罪结果的争论，笔者认为，没有太大的实际意义。由于公共安全法益的特殊性，法益价值本身已经延及于其存在的安全性，即不论是外部侵害造成其实害结果，还是对其造成严重的威胁状态(危险状态) ，都可视为对公共安全法益的已然侵犯。客观上，由于过失危险行为引起的危险状态已经严重地威胁到重大法益的安全“，如果不是由第三者的及时加入或者其他意外原因，就会合乎逻辑地发生严重的实害结果”{11} 。处罚这种危险行为是因为，这种危险行为具有引起侵害公共安全的巨大实害结果的本质。 http://
　　纵观世界各国过失危险犯的立法例，无不体现出人类对于与自身生存和与生活密切相关的社会公共安全法益的特殊关切。 http://
　　2.过失与社会危害性。危险状态的造成是行为人违反法定的必要注意义务和结果避免义务的后果，行为人主观上存在过错，具有可责难性。在行为人不存在过错的不可抗力和意外事件中，不能认为行为人的行为具有社会危害性。 http://

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