2018中止犯减免处罚根据及其意义

5187113 · 发表于 2018-7-25 18:59:46

　　  关键词: 中止犯减免处罚根据违法减少责任减少刑事政策 http://

内容提要: 对中止犯减免处罚根据理解不同，对中止犯成立要件的看法也会有所不同。减免处罚根据的分歧，与分析路径、比较对象、违法与责任的评价对象、着眼于中止行为还是偏重于自动性等问题密切相关。仅以客观危害轻（违法减少）、主观恶性小（责任减少），尚无法全面解释我国刑法对中止犯减免处罚的根据。对中止犯减免处罚主要是诱导犯人及时消灭既遂危险，从而救助、保护法益这一刑事政策的产物。依据刑事政策说，对中止犯的要件将会产生新的理解。 http://

刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”立法者的如此大度并非不言自明，需要加以说明。［[1]］对此加以研究的，便是中止犯的减免处罚根据问题，或者说是中止犯的法律特性问题。［[2]］中止犯的减免处罚根据是中止犯论的首要问题，因为对减免处罚根据理解不同，中止犯的要件与适用范围将会不同。［[3]］所以，中止犯减免处罚根据问题是各国刑法学的重要问题，学说众多，时至今日仍为学界所讨论。
但是，长期以来，中止犯减免处罚根据问题在我国似乎不成问题，因为学界都是在论述“中止犯的刑事责任”部分，三言两语附带解释对中止犯减免处罚的理由。直到最近，学界才开始关注这一问题。［[4]］为了准确理解刑法第24条，合理把握中止犯规定，本文将讨论我国中止犯减免处罚的根据，并揭示其对中止犯成立要件的影响。
一、讨论中止犯减免处罚根据必须明确的几个前提
（一）基本路径：如何分析中止犯减免处罚的根据？
从哪里着手分析中止犯减免处罚的根据，首先涉及路径选择问题。归纳中外刑法学，分析中止犯减免处罚根据，不外乎两条基本路径：一是从刑事政策的角度进行解释，即为了给犯人铺设迎接浪子回头的金桥，刑法规定对中止犯要减免处罚，或者说是基于诱导犯人放弃完成犯罪这一政策目的设立了中止犯。采此路径者认为，在实施中止行为之前，犯罪已经完全成立，故对行为人减免处罚无法从刑法学的角度来说明，只能用刑事政策来解释，因而被称为政策说。二是从刑法学的角度来解释，认为只有在犯罪论的框架内联系犯罪成立的要素，才能解释清楚中止犯减免处罚的根据，因而被称为法律说。法律说又分为两个方向：其一，着眼于客观面，认为中止犯没有造成既遂结果，客观危害较轻（用日本刑法学来表述，就是“违法性减少”），这就是违法减少说；其二，着眼于主观面，认为中止犯主动放弃犯罪，行为人的主观恶性已经降低（用日本刑法学来表述，就是“有责性减少”），这就是责任减少说。  http://
我国学界一般认为，“不能仅从一个方面说明中止犯减免刑罚的根据”，［[5]］“就中止犯的从宽处理的根据而言，既可以从法律（包括违法性和责任）的角度考虑，也可以从刑事政策（包括一般预防与特殊预防）的角度考察；既可以从行为的危险性（包括客观和主观）上考察，也可以从刑罚目的（预防犯罪）上考察，这才能全面揭示对中止犯从宽处理的根据。”［[6]］所以，学界向来兼采法律与政策两条路径来解释中止犯的减免处罚根据。如通说明确指出：“中止犯既然自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少；没有造成损害，说明客观上对社会没有造成危害，从而应当免除处罚。并且这样做，可以鼓励实施犯罪行为的人悬崖勒马，因而有助于防止犯罪结果发生。”［[7]］
日本学界曾经将政策说与法律说相对立，但是，现在看法与我国相同，认为政策说与法律说从不同角度揭示了中止犯的多重特性，故应将政策说与法律说结合起来解释中止犯的减免处罚根据。这种见解被称为并用说，已经成为日本的多数说。当然，由于所强调的侧重点不同，并用说又可细分为三种学说：一是违法减少＋刑事政策的并用说，二是责任减少＋刑事政策的并用说，三是违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说（该说又称为总合说）。［[8]］如果用日本刑法理论来表述，我国的通说可谓是违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说。  http://
由上可见，中日刑法学对于中止犯减免处罚根据的研究路径问题，已经达成共识。那么，除此之外，是否还存在其他研究路径呢？在我国，认为对中止犯应当减免处罚是罪刑相适应原则的要求，［[9]］这种观点较为常见。罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，任何样态的犯罪（例如主犯与从犯、既遂与未遂等）都应当贯彻罪刑相适应原则。可见，若是抽象而论，罪刑相适应原则不足以体现中止犯的法律特性；若是具体而论，则中止犯减免处罚根据绝不是罪刑相适应原则本身所能解释得了的。［[10]］
另一种常见的观点是，主客观相统一原则是中止犯减免处罚根据的理论基础，应当立足于主客观相统一原则，从主观与客观的有机统一上探求中止犯的处罚根据。［[11]］但是，若是泛泛而论，主客观相统一原则并不能真正揭示中止犯的法律特性，因为不论样态如何，只要是犯罪，都是主客观相统一的；若是认为减免处罚根据在于中止行为的客观面与行为人的主观面不同于一般犯罪，则就是违法减少＋责任减少的并用说，除此之外并无新的内容。
也有论者认为，中止犯减免处罚根据在于报应为主、功利为辅的刑罚观念。［[12]］但是，首先，在刑罚观点的意义上使用报应、功利的概念时，都是在讨论“恶”的刑罚为何是正当的；换言之，报应与功利回答的是刑罚的正当化根据是什么的问题，这与立法者为什么能够对中止犯减免处罚，是完全不同的问题，故该观点存在滥用报应、功利理论的嫌疑。其次，报应的基础无非是中止行为的客观危害或者行为人的主观恶性不同于预备犯、未遂犯，而功利也无非体现在减免处罚具有预防犯罪的功能上，因而，该观点实为违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说，不过采用报应与功利包装了一下而已。正是由于这些原因，中外学界在探讨中止犯减免处罚时从未触及报应与功利。  http://
还有论者提出，伦理依据是中止犯减免处罚更深层次的理论依据，刑事责任的理论基础不能排除伦理道德。［[13]］但是，刑事责任是一种法律责任，而不是伦理责任，将伦理混入法律（刑法），严重背离了自费尔巴哈以来法律与伦理相分离的历史方向，并不足取；同时，如果注重伦理依据，自然会认为只有出于伦理上可宽宥的动机而中止犯罪的才构成中止犯，这无疑将会过于限制中止犯的适用，不利于鼓励犯人及时停止犯罪从而救助、保护法益这一刑事政策目的的实现。
又有论者认为，除了社会危害性的减少之外，还必须从刑法内部的谦抑性来解释中止犯减免处罚的根据。［[14]］但是，谦抑性说无法解释下列问题：为什么中止犯的刑事责任轻于未遂犯甚至轻于预备犯，减轻处罚时对中止犯应当减轻到何种程度才是合理的？要解决这些问题，还得依靠上述的并用说。可见，谦抑性说并不能为分析中止犯减免处罚根据带来任何新的内容。
总之，罪刑相适应原则、主客观相统一原则、报应与功利说、伦理依据说与谦抑性说，都不能细致地揭示中止犯的法律特性，故无法构成分析中止犯减免处罚根据的新路径。对于犯罪该如何合理设定刑事责任，在刑法学上无非取决于行为的客观危害轻重（违法性）与行为人的主观恶性大小（有责性）；当然，特定刑事政策的考虑也能影响刑事责任的轻重（例如，刑法第17条第3款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，就是对未成年犯贯彻“ 教育为主，惩罚为辅”这一刑事政策的产物）。设定中止犯的刑事责任时，需要考虑的也不外乎就是这些因素。因此，还是应当在客观危害轻、主观恶性小与刑事政策的考虑三者之中，来寻找中止犯减免处罚的根据。  http://
（二）比较对象：是在与既遂犯相比较的意义上，还是在与未遂犯、预备犯［[15]］相比较的意义上，来讨论中止犯减免处罚根据？
中止犯减免处罚根据在学说上纷繁复杂，重要原因之一是中止犯减免处罚的比较对象模糊。不明确中止犯的比较对象，将难以在减免处罚根据上达成共识，也难以理清各种学说之间的分歧。
可以肯定，我国学界基本上是以既遂犯为比较对象来讨论中止犯应当减免处罚的理由的。［[16]］与既遂犯相比，客观上没有发生既遂结果、主观上行为人放弃了追求犯罪既遂的意思，当然可以认为中止犯的客观危害较轻（违法性减少）、主观恶性较小（有责性减少），所以要对中止犯减免处罚。正是基于这一理解，通说采取了违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说。
但是，将既遂犯作为中止犯减免处罚的比较对象是不妥的。讨论中止犯减免处罚的根据，实际上讨论的是中止犯的处罚轻于未遂犯，其实质根据在哪里？甚至还要讨论为何中止犯的处罚轻于预备犯，其根据是什么？所以，在解释为何对中止犯应当减免处罚时，应当比较的对象是未遂犯与预备犯，而不是既遂犯。当然，中止犯的刑罚是以既遂犯的法定刑为基准来减轻的，故而在讨论中止犯减免处罚时，有时会无意识地将中止犯与既遂犯相比较。［[17]］研究中止犯时，对此应当加以注意。  http://
本文认为，在我国，应当在与未遂犯、预备犯相比较的基础上讨论中止犯减免处罚的根据。与预备犯、未遂犯均“比照既遂犯”作相应处理不同，1979年刑法与现行刑法都没有规定中止犯应“比照既遂犯”减免处罚。这绝不是偶然的。中止犯的刑事责任是否合理，不能仅仅与既遂犯的处罚相比较，还必须同时和同类型的未遂犯、预备犯的处罚相比较，因为仅在分则条文既遂犯法定刑的基础上直接减免处罚，尚不能立即实现中止犯的合理量刑；要合理确定中止犯的刑事责任，还必须与同类型的未遂、预备案件相比较——中止犯、未遂犯、预备犯都没有发生既遂结果，对三者都应当宽大处理，但对中止犯应宽大到什么程度才合理呢，此时唯有与未遂犯、预备犯相比较，才能得出合理结论。意大利刑法第56条第4款规定：“如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。［[18]］这清楚地表明，在既遂犯法定刑的基础上，还需要同时考虑对同类型的未遂犯的处罚，才能最终合理确定中止犯的刑事责任。因此，讨论中止犯减免处罚根据时，真正构成比较对象的应当是未遂犯与预备犯。
只要联系未遂犯与预备犯的刑事责任，即可形式地推论出我国刑法对中止犯为什么是“应当减轻或者免除处罚”了：根据我国刑法，预备犯的刑事责任是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，未遂犯的刑事责任是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，相较于未遂犯、预备犯，如果要对中止犯作更为宽大的处理，那么，就只能是“应当减轻或者免除处罚”了。  http://

如果在与未遂犯（为了行文简洁，这里暂不讨论与预备犯的比较）相比较而言的意义上讨论中止犯减免处罚的根据，那么，我国的通说将难以继续维持。因为，中止犯与未遂犯客观上都存在侵犯法益的具体危险，都有既遂的可能性，且都没有既遂，二者的客观危害并无不同，难以认为中止犯的客观危害比未遂犯轻微。这样，就难以采用客观危害较小（违法性减少）来解释我国中止犯减免处罚的根据。
在与未遂犯相比较的基础上，中止犯减免处罚根据将面临如下选择：⑴着眼于主观面，虽然中止犯与未遂犯的客观危害相同，中止犯不存在违法性减少问题，［[19]］但是二者的主观恶性不同：中止犯是出于本人意愿，而未遂犯则违背了本人意愿，可见中止犯的主观恶性轻于未遂犯，对中止犯的处罚自然应轻于未遂犯。据此，对于中止犯的减免处罚根据，便会采取以责任减少为中心的并用说。⑵着眼于客观面，中止犯与未遂犯的客观危害虽然一致，但是，在没有发生既遂结果的原因上不同：未遂犯是外因（意志以外的原因）消灭了既遂危险，导致未发生既遂结果，而中止犯是内因（本人主动）消灭了既遂危险，导致未发生既遂结果；在刑事政策上，行为人主动消灭既遂危险是值得奖励的行为，这样有利于鼓励行为人及时中止犯罪从而有效保护法益。据此，对中止犯减免处罚根据便有可能采取以刑事政策为中心的并用说。这种并用说可以称为新刑事政策说。［[20]］  http://

（三）评价对象：将哪一部分作为中止犯违法与责任的评价对象？
暂且撇开刑事政策不论，我国学界曾经认为，中止犯是自动地放弃了犯罪，或有效地防止了既遂结果的发生，已经消除或减轻了行为的社会危害性；而且中止犯自动中止犯罪的事实，也说明其人身危险性的减小或消失，故对中止犯要减免处罚；［[21]］甚至认为，对中止犯减免处罚，是由犯罪中止已消除了行为人犯罪行为的主、客观危害社会的可能性这一特点所决定的。［[22]］这种观点可以命名为社会危害性与人身危险性的“减少、消灭说”，与日本刑法学中的违法减少、消灭说和责任减少、消灭说是相通的。不过，现在，我国学界一般不再主张客观危害与主观恶性的“消灭”，仅主张客观危害与主观恶性的“减少”。如常见的说法是：行为人出于本人意愿放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生，表明行为人的主观恶性较小；行为人停止了犯罪行为，防止了危害社会结果的发生，表明犯罪行为的客观危害较小，所以对中止犯要减免处罚。［[23]］与我国学说变迁相似，日本刑法学也曾认为，中止犯减免刑罚的根据在于违法性的减少、消灭［[24]］或者是责任的减少、消灭。［[25]］但是，现在的日本刑法教科书也只讨论违法“减少”或者责任“减少”问题，不再提及违法或责任的“消灭”问题。那么，在什么意义上可以认为违法或责任减少、消灭了？为何现在仅讨论违法或责任的减少问题、不承认违法或责任的消灭？中止犯是否什么都不能消灭？如果中止犯可以消灭一些东西的话，其到底能够消灭什么？要正确回答这些问题，就必须从正面明确中止犯违法与责任的评价对象是什么。  http://
从实体结构来看，中止犯由中止之前的犯罪行为与中止行为两部分组成。那么，作为中止犯违法与责任的评价对象，是中止之前的犯罪行为这一部分，还是中止行为这一部分，抑或是二者所构成的整体呢？不讨论中止犯违法与责任的评价对象问题，就不能解决中止犯的客观危害（违法性）与主观恶性（责任）到底是被减少了还是被消灭了的问题。
现在，首先，将目光移向中止前的犯罪行为。中止行为之前的犯罪行为是一种客观存在，无论行为人事后有什么表现，都不可能使既存犯罪事实变为一切都未曾发生。因此，中止行为之前的犯罪行为曾具有的客观危害与行为人当时的主观恶性，已经作为历史形态被定格化了，既不能回溯性地被减少，也不可能被消灭。因此，违法或责任的减少、消灭肯定不是针对中止前的犯罪行为而言的。
如果仅将中止前的犯罪行为作为违法与责任的评价对象，只能得出中止犯违法与责任既没有减少也没有消灭的结论。这样，对中止犯减免处罚根据，便可能采取传统的政策说或者法定量刑事由说。传统的政策说认为，正因为中止前的犯罪行为的违法性与责任已经固定化了，所以，对中止犯减免处罚与犯罪成立要素无关，只能用刑事政策来解释。不过，丝毫不考虑犯罪成立要素的政策说，现在已经无人支持了。法定量刑事由说认为，中止行为这一事后情节可以减少量刑责任，中止犯规定便是对这一量刑情节的法定化。［[26]］但是，法定量刑事由说难以回答如下问题：行为人的事后表现（如盗窃犯事后返还被盗财物）当然会影响到量刑的轻重，为何刑法仅对中止行为进行法定化而不对其他事后表现进行法定化？法定量刑事由说是日本的少数说之一，我国无人主张该说。看来，不能仅将中止前的犯罪行为作为中止犯违法与责任的评价对象。  http://
其次，将目光转向中止行为。中止行为无法像橡皮那样擦去既存犯罪行为，但是，其犹如一盆水，可以浇灭即将熊熊燃烧的犯罪之火。具体而言，如果行为人继续实行犯罪，既存犯罪将会进一步向前发展，犯罪之火将会越烧越旺，最终能达既遂；但是，中止行为的出现改变了既存犯罪的发展趋势、方向与规模，使犯罪既遂的危险逐步递减，最终导致无法出现既遂结果。如果是在中止行为导致犯罪既遂的可能性逐步减少并最终丧失的意义上认为违法减少、消灭了，那么，违法减少、消灭说是可以成立的。就主观面而言，中止行为表明行为人开始动摇并最终放弃了曾经追求犯罪既遂的犯意，打消了继续实行犯罪的念头，在此意义上，责任减少、消灭说同样可以成立。可见，如果将中止行为作为中止犯违法与责任的评价对象，能够得出违法减少、消灭或责任减少、消灭的结论。
但是，仅将中止行为作为中止犯违法与责任的评价对象，也是不妥的。从实体结构上看，中止之前的犯罪行为与中止行为是中止犯不可分割的整体，前者制造了侵犯法益的危险，该危险随时有可能转化为既遂实害，这是行为人构成犯罪、应当承担刑事责任的基础；后者则消灭了前者的危险，使侵害法益的危险未能转化为既遂实害，从而避免了危害的扩大或者说有效救助了法益，这是对中止犯作宽大处理的基础。［[27]］对中止犯减免处罚是以中止犯构成犯罪为前提的，因此，分析中止犯减免处罚的根据，当然要从整体结构上（即同时结合中止前的犯罪行为与中止行为）来把握中止犯。违法性评价不是在实施犯罪行为的瞬间就固定了的，着手实行犯罪后又根据己意实施了中止行为，这一整体行动过程统一地构成了动态的违法评价对象，［[28]］也应是动态的责任评价对象。  http://
将中止行为也作为中止犯违法与责任的评价对象，面临如下疑问：一般而言，违法评价的对象是符合构成要件的行为，责任评价的对象是符合构成要件的违法行为，可是，中止行为本身不是犯罪，不符合任何构成要件，怎会成为违法与责任评价的对象？本文认为，这一疑问是将中止行为孤立化的产物。孤立地看，非罪行为确实不能成为违法与责任的评价对象。但是，中止行为绝不是中性的非罪行为。中止行为是中止犯必不可少的组成部分，而中止犯本身是一种应负刑事责任的犯罪，在此意义上，中止行为也是犯罪的一部分。换言之，中止行为绝非是与构成要件毫无关联的中性行为，而是围绕构成要件、减少法益侵害的程度、规模与方向的行为。不过，与一般的犯罪行为维持、增加法益侵害的危险不同，中止行为是一种减少、消灭法益侵害危险的行为。如果说一般的犯罪行为是一种“＋犯罪行为”，那么，中止行为便是“－犯罪行为”。［[29]］正因为中止犯中存在“－犯罪行为”，所以，对于中止犯应减免处罚。［[30]］总之，既然在一定的意义上，中止行为也属于犯罪的一部分，当然可以成为违法与责任的评价对象。
现在，是审视中止犯整体结构的时候了。将中止犯整体作为违法与责任的评价对象，那么，在中止行为不能回溯性地消灭既存法益侵害，只能改变既存法益侵犯的规模、程度的意义上，中止行为无法消灭客观危害，只能减少客观危害，换言之，中止犯未能消灭违法性，仅是减少了违法性。行为人在实现了部分犯意后又放弃了追求犯罪既遂的犯意，在中止行为无法回溯性地消灭犯意曾经存在的意义上，主观恶性是历史存在的，不过后来变轻了而已，换言之，中止犯未能消灭责任，仅是减少了责任。正是将中止犯整体作为违法与责任的评价对象，中日学界都开始主张违法与责任的减少，不再承认违法与责任的消灭。［[31]］  http://
（四）如何减少：客观危害与主观恶性是怎样被减少的？
虽然违法减少与责任减少大致已成定论，但是，在什么意义上客观危害与主观恶性减少了，或者说违法性与责任是怎样被减少的，仍然是需要回答的问题。
以既遂犯为比较对象，容易解释中止犯客观危害与主观恶性是怎样被减少的：在犯罪具有既遂危险的前提下，行为人通过中止行为消灭了既遂危险，没有发生既遂结果，在此意义上，客观危害降低了；行为人放弃了将犯罪进行到底的原有犯意，不再希望或者放任既遂结果的发生，在此意义上，主观恶性也减少了。但是，前文已经指出，既遂犯不是中止犯减免处罚的比较对象，应当在未遂犯与预备犯的基础上讨论中止犯减免处罚的根据。因此，必须从正面解释，与未遂犯、预备犯相比中止行为怎样减少了客观危害与主观恶性。为了行文简洁，下面仅将中止犯与未遂犯相比较来加以说明。
与未遂犯相比，解释中止犯的主观恶性较轻是容易的。我国学界通常的解释是：未遂犯是“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，而中止犯则是行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止了既遂结果的发生，可见，中止犯的主观恶性轻于未遂犯。对此应当没有异议。在日本刑法学中，对于责任如何减少存在很多解释。比如，团藤重光教授认为，中止行为所显示出来的人格态度减少了行为人的责任，［[32]］而未遂犯则缺乏这种人格态度。这是人格责任论所作的一种解释；再如，曾根威彦教授认为，行为人犯罪后，法律期待行为人停止犯罪，未遂犯人违背了法律的期待，而在很难期待行为人实施合法行为的状况下，中止犯人却选择了合法行为（中止行为），因而减少了责任。［[33]］这是规范责任论所作的一种解释。总之，以行为人呈现“再次遵守法律义务的意欲”，可以总括解释中止犯责任的减少。［[34]］  http://
解释中止犯的客观危害轻于未遂犯，并不容易。在我国，认为中止犯的客观危害较轻，都是在与既遂犯相比较的意义上而言的，我国学界尚未研究与未遂犯相比中止犯客观危害是否较轻。中止犯分为实行阶段的中止犯与预备阶段的中止犯。预备阶段的中止犯尚未着手，其对法益的危害程度轻于已经着手实行的未遂犯。这样，总体上可以认为中止犯的客观危害轻于未遂犯。但是，这种总体比较有失公允，因为，要比较中止犯与未遂犯的客观危害大小，就应当采取同一尺度（即应在实行阶段比较二者客观危害的大小）。如果将未遂犯与实行阶段的中止犯相比较，则难以认为二者在客观危害上存在差别，因为无论是中止犯还是未遂犯，都没有发生既遂结果。
在日本，有两种解释方案试图说明中止犯的违法性轻于未遂犯：其一，未遂犯中的故意属于主观违法要素，中止犯在产生犯罪故意之后，又放弃了故意，因而减少了违法性。［[35]］这是以平野龙一教授为代表的结果无价值论的一种解释。其二，没有发生实害，同时行为人又撤回了违反规范的意思，通过中止行为向外界表明了其符合规范的意思，因而减少了违法性。这是以西原春夫教授为代表的行为无价值论的一种解释。［[36]］故意（或者未遂犯中的故意）是否属于主观违法要素，尚存在争议；同时，即便行为人撤销了违反规范的意思，也只能说明其责任减轻，无论如何都改变不了行为人曾经侵害法益、具有既遂可能的客观事实，因而难以认定中止犯减少了违法性。因此，与我国一样，日本刑法学也面临着难以解释清楚中止犯如何减少了违法性的难题（结果无价值论尤其如此）。  http://
与未遂犯相比，如果能够肯定中止犯的违法性较轻，则对于中止犯的减免处罚根据，便可能采取以违法减少为核心的并用说。不过，结果无价值论的阵营倾向于认为：着手犯罪后都出现了侵害法益的具体危险，都未发生既遂结果，在这些方面中止犯与未遂犯拥有完全相同的构造，［[37]］在违法性方面中止犯与未遂犯没有任何不同。［[38]］这样，（与未遂犯相比较的）违法减少说就难以获得支持。如果认为未遂犯与中止犯在违法性的程度上没有差别，其差别仅在于中止犯自动中止犯罪，与未遂犯相比责任减少了，则对于中止犯的减免处罚根据，便可能采取以责任减少为核心的并用说。这就是责任减少说为很多学者所赞成的原因。现在，责任减少说是日本的多数说，［[39]］我国也有学者明确采纳以责任减少为中心的并用说。［[40]］不过，责任减少说也并非十全十美。如果责任减少是中止犯的本质，那么，行为人实施了中止行为，为防止结果的发生进行了真挚的努力，即便结果最终还是发生了，也应当构成中止犯，但是中外刑法对此都不承认。可见，责任减少说无法解释成立中止犯为什么必须以没有发生既遂结果为前提。看来，需要另寻思路重新解释中止犯减免处罚的根据。
（五）角度选择：着眼于中止行为，还是着眼于自动性，来研究中止犯减免处罚的根据？  http://
研究中止犯的减免处罚根据时，究竟是着眼于中止行为（客观面），还是着眼于自动性（主观面），结论将会有所不同。在日本，违法减少说与责任减少说的对立，在某种意义上可以说是重视中止行为还是重视自动性的对立。例如，前田雅英教授认为，中止犯的核心在于解释“根据自己的意思放弃了犯罪”这一点，既然将主观面作为问题，将“自动性”、“根据自己的意思”主观要件这部分作为思考的前提，就会认为中止犯减免处罚的主要支柱首先是责任减少，这样来解释减免处罚根据才是浅显易懂的，因此，前田雅英教授采取了以责任减少为中心的并用说。［[41]］相反，山口厚教授重视中止犯的客观面，认为无论行为人多么想中止犯罪，如果无法中止，就不能构成中止犯，所以中止行为是构成中止犯的最低限度的要件，而所谓中止行为就是指消灭既遂危险的行为，为了救助笼罩于危险中的具体被害法益，应当奖励消灭了既遂的具体危险的行为人，中止犯规定纯粹就是这样一种政策性产物，所以他提倡刑事政策说（危险消灭说）。［[42]］
以前，日本学界着眼于自动性（任意性）来研究中止犯减免处罚的根据，因为当时的看法是，防止既遂结果的行为是基于行为人的意思而实施的，减免刑罚这一法律后果的根据，自然与自动性具有紧密联系；但是，近来着眼于中止行为来探讨中止犯减免处罚根据的研究接二连三，日本的理论状况发生了变化，［[43]］刑事政策说在日本开始抬头。  http://
与日本不同，直到今天，我国学界依然偏重主观面来认定中止犯。对此，有论者明确指出：“在中止犯的三个特征里，最值得讨论的，也是问题最多的，就是犯罪中止的自动性（任意性）。”［[44]］沿着这一逻辑出发，便会认为行为人主动、及时、彻底地消除了犯意是对中止犯减免处罚的根本原因所在。［[45]］但是，一方面，在犯罪构成中，客观要件（中止行为）是主观要件（自动性）的前提，另一方面，主观面（自动性）没有客观面（中止行为）容易认定，因此，本文认为，着眼于中止行为研究中止犯减免处罚根据，更为妥当。而且，如果认为中止犯减免处罚的核心是行为人的责任减少，则容易对行为人提出伦理上的过分要求，如可能要求只有具有（广义的）悔改意思或者具有主观的真挚性，才能成立中止犯；而在中止行为中寻找中止犯减免处罚的根据，就可以避免发生这些问题。
如果着眼于中止行为，对于中止犯减免处罚根据，就会选择刑事政策说：与未遂犯不同，中止犯是本人主动消灭了犯罪既遂的危险，如果对此加以奖励，便可以诱导行为人及时中止犯罪，从而可以最大限度地保护处于危险之中的法益。本文着眼于中止行为来研究中止犯减免处罚根据，故赞同刑事政策说。
二、我国中止犯减免处罚的根据
在犯罪的过程中，行为人是侵犯法益危险的制造者与控制者，如果能够对行为人进行“策反”，使其自我否定，及时控制事态进程消灭犯罪既遂危险，无疑是保护、救助法益的最佳方案。为了达到“策反”的目的，诱导行为人及时消灭既遂危险，刑法便对中止犯规定了减免处罚的奖励。中止犯减免处罚规定主要是刑事政策的产物。下面，将从五个方面对此展开说明。  http://

（一）中止犯规定蕴含着刑事政策思想
无论中外学界，均承认中止犯规定中蕴含着刑事政策的考虑。这似乎不言自明，其实有待证明。作为刑事政策说的提倡者，首先必须证明中止犯规定中蕴含着刑事政策思想。
无论是刑法的总体设计还是具体规定，均是在一定刑事政策的指导下进行的。在刑法的总体设计上，1979年刑法第1条开宗明义指出：“中华人民共和国刑法，……以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合……具体经验及实际情况制定。”可见，刑法典本身就是在一定刑事政策指导下制定的。因此，对于刑法的具体规定都能找出相应的刑事政策依据。总则方面可以自首、立功为例。1979年刑法对于自首的处罚规定“从法律上体现了‘坦白从宽’的政策精神”，［[46]］1997年刑法“为了更好地体现和执行这一刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处案件，……对自首、立功作了较宽大的处刑规定”。［[47]］分则方面的例子也相当多。例如，刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”设立这一规定的政策考虑是：收买被拐卖的妇女儿童的行为“有各种不同的情况，这样有利于减少阻力，有利于解救和保护被拐卖的妇女、儿童”。［[48]］又如，刑法第383条贪污罪第1款第3项规定：“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”这一规定的政策考虑是 “有利于挽回因贪污犯罪给国家造成的损失，有利于教育改造贪污犯罪分子。”［[49]］  http://
既然在制定相关刑法规定时都考虑了一定的刑事政策，那么，规定对中止犯减免处罚时当然也存在一定的政策考虑。那么，这种政策考虑到底是什么，其对于中止犯减免处罚到底起了什么作用，这些就是需要加以研究的问题。
（二）为什么特别强调刑事政策的地位
刑法规定均是出于防止犯罪的刑事政策目的而设立的，在此意义上，犯罪论规定全部具有刑事政策性；刑事政策说若仅是指出中止犯规定是出于防止发生既遂结果的目的而设立的，这等于什么也没有说，不会有人干这么愚蠢的事情；刑事政策的旨趣其实是想指出：在通常的犯罪论框架内无法解释中止犯规定。［[50]］换言之，在我国，仅以客观危害轻、主观恶性小，无法全面解释中止犯减免处罚的根据。
首先，无法以客观危害较轻来解释中止犯减免处罚的根据。第一，前文已经指出，中止犯减免处罚的比较对象是未遂犯与预备犯，而不是既遂犯。认为中止犯客观危害较轻是将中止犯与既遂犯相比较得出的结论。如果将中止犯与未遂犯、预备犯相比较，则难以得出中止犯客观危害较轻的结论。这样，就无法以客观危害较轻来说明中止犯的刑事责任。第二，有时根本就不可能以客观危害较轻来解释中止犯减免处罚的根据。例如，与预备犯相比，中止犯的客观危害更重（因为预备犯尚未着手犯罪，而绝大多数中止犯已经着手，对被害法益多少造成了一定的侵害），［[51]］可是中止犯的刑事责任却轻于预备犯。［[52]］对此，决不是以中止犯的主观恶性轻于预备犯所能解释的（详见后述），而只能从刑事政策的角度来解释：与预备犯并非本人消灭了既遂危险不同（是行为人意志以外的原因消灭了既遂危险），中止犯是本人消灭了既遂危险，这在刑事政策上是值得鼓励、提倡的，应对行为人减免处罚进行奖励；为了彰显奖励的属性，所以刑法对中止犯规定了比预备犯更轻的刑事责任。［[53]］  http://
其次，用主观恶性较小来解释中止犯减免处罚的根据，也存在问题。第一，为什么刑法要将未发生既遂结果作为中止犯的成立要件，这是责任减少说无法回答的。刑法将有效地防止既遂结果的发生作为成立中止犯的重要条件，只要发生了既遂结果，无论主观恶性多么轻微，都不能构成中止犯。这清楚地表明，只有在客观危害不严重时，主观恶性较轻才能起作用。与自动放弃犯罪的主观面相比，没有发生既遂结果这一客观面更为重要（至少同等重要）。为何客观面如此重要，责任减少说无法解释。因此，主观恶性较轻不可能构成中止犯减免处罚根据的核心。第二，即便能够以主观恶性较轻来解释对中止犯的处罚轻于未遂犯，［[54]］也无法以中止犯的主观恶性轻于预备犯，来解释中止犯的处罚轻于预备犯的原因。我国刑法并不认为只要主观恶性轻，即使客观危害重也可承担较轻的刑事责任。例如，行为人虽是被胁迫实施犯罪，但起了主要作用（如是犯罪的主要实行者），与虽是自愿参与犯罪，但起了次要作用的（如仅提供了犯罪线索），即使前者的主观恶性轻于后者，处罚也重于后者（因为前者已构成主犯，而后者只是从犯）。可见，不问客观危害的大小，只要主观恶性较轻的，就可以承担较轻的刑事责任，是不可能的。虽然中止犯的主观恶性轻于预备犯，但是其客观危害重于预备犯，凭什么立法者只重视中止犯的主观恶性轻而无视中止犯的客观危害重，从而对中止犯规定较轻的刑事责任呢？对此，责任减少说无法回答。只有刑事政策说才能解释这一现象：为了“策反”行为人、诱导其及时消灭既遂危险，可以不问客观危害的轻重，使行为人承担较轻的刑事责任。  http://
再次，不借助于刑事政策，还无法解释以下两个问题：第一，犯罪既遂之后，行为人自动采取补救措施的（如主动返还被盗财物），为什么不能构成中止犯？或许回答很简单，刑法不承认发生了既遂结果后还可以构成中止犯，或者认为故意犯罪形态是一种结局形态，犯罪既遂已经构成结局形态，自然不可能再发展为中止犯。但是，这仅是形式的、表面的解答。为什么刑法不承认发生了既遂结果后就不能构成中止犯，其实质的内在理由是什么？对此，只能从刑事政策上来解释：刑法是为了保护法益、避免既遂结果的发生，才设立了中止犯减免处罚规定；在发生了既遂结果的场合，已经无法实现救助、保护法益的政策目的，当然就没有作为中止犯来处理的必要。第二，甲罪的中止犯，可能同时构成乙罪的既遂犯，此时为什么不能对行为人以乙罪的既遂犯来追究刑事责任？例如，故意杀人致人重伤后，出于悔意及时将被害人送往医院，被害人因而得救的，一般认为这构成故意杀人罪的中止犯，不能按照既遂的故意伤害罪来处理。［[55]］那么，此时为什么不能对行为人按照故意伤害罪既遂、在重伤的范围内来定罪量刑呢？对此，无论是违法减少说还是责任减少说，都回答不了。“不问伤害事实的理由，只能求之于刑事政策考虑，即通过对中止行为施予恩典，诱导回避重大法益侵害的行为。”［[56]］作为对中止行为的奖励，此时不追究伤害的责任，才是富有成效的。［[57]］  http://
最后，我国通说也承认刑事政策在中止犯规定中起着重要作用。通说将中止犯与既遂犯相比较，从而得出中止犯客观危害轻、主观恶性小的结论。但是，正如前文所指出，对中止犯应当从宽到什么程度才是合理的，为什么中止犯的刑事责任能够轻于预备犯、未遂犯，仍然是通说需要进一步回答的问题。或许通说意识到了不足，所以同时指出，“对中止犯规定宽大的处理方法，对于鼓励犯罪分子悬崖勒马，促使他不要把犯罪行为进行到底，从而避免给国家和人民利益造成损失，是有积极作用的。”［[58]］在我国刑法中，还有哪一种犯罪形态能够具有这种特性呢？中止犯鼓励犯罪人悬崖勒马、保护法益的特点，不正是中止犯法律特性的鲜明体现么？因此，应当偏重于刑事政策来探询中止犯减免处罚的根据。
（三）中止犯处罚到底蕴含着何种刑事政策思想
中止犯是一种自我否定的犯罪，即行为人制造了犯罪可能既遂的危险，却又自动消灭了该危险，整个过程如同放火者点火后，又自动浇了一盆水，把火熄灭了，避免了火灾的发生。虽然与未遂犯一样没有发生既遂结果，但是与未遂犯不同，中止犯控制着犯罪局面，是基于本人意志主动消灭了既遂危险，而未遂犯则不能如愿控制局面，是行为人意志以外的原因消灭了既遂危险，导致犯罪未得逞。在犯罪过程中，出现阻止犯罪既遂的偶然因素（如警察的出现、行为人能力低下等意外因素）的概率较低，此时，只有寄希望于行为人自我否定，才是避免法益深度被害的唯一可行之道，因为在犯罪现场，如果行为人摇身一变、放弃继续实行犯罪，就会立刻成为法益的最佳救助者。因此，如何让法益的侵犯者转变为法益的保护人，成了立法者殚精竭虑思考的问题。  http://

在已经开始犯罪后（尤其是在已经着手后），要求行为人停止犯罪，往往是很困难的。只有对行为人进行一定的利益诱导，才有可能诱使行为人放弃犯罪行为的完成。于是，通过约定如果防止了结果便给予减轻或者免除刑罚这一奖励，立法者为防止法益侵害结果进行最后的努力。［[59]］这就是说，在犯罪尚未发生之前，立法者通过罪刑的立法宣告来预防犯罪、保护法益；当犯罪正在进行之时，立法者通过减免处罚来诱导行为人放弃继续实行犯罪、避免犯罪升级来保护法益。对中止犯减免处罚就是出于诱导行为人关键时刻及时自我否定、防止犯罪既遂以救助、保护法益的刑事政策目的而设立的。当然，立法者之所以能够采取这一刑事政策，是以行为人客观上消灭了既遂危险（违法性减少）、主观上出于本人意愿（有责性减少）为事实基础的。
（四）刑事政策批判之反驳
对于刑事政策说，存在如下批评：第一，德国刑法不处罚中止犯，采取刑事政策说容易达到防止犯罪既遂的目的，因而政策说可以成为德国的通说；但是，中国刑法只承认减免处罚，如果对中止犯仅是减免处罚（而不是不处罚），则难以达到防止犯罪既遂的政策目的。第二，对于不知道中止犯减免处罚规定的人来说，中止犯规定没有效果，因为行为人不知道消灭危险便可以减免处罚，便很难指望行为人去消灭危险，立法者的刑事政策期待就会落空。第三，到底是减轻处罚还是免除处罚，刑事政策无法作出合理解释；在决定对行为人减轻处罚时，减轻到何种程度较为合理，刑事政策说无法提出明确的基准。应当认为，这些批评不能成立。  http://
第一，对中止犯减免处罚能够实现立法者的刑事政策目的。减免处罚的奖励幅度确实不如不处罚大，但也不失为一种奖励。奖励幅度越大行为人实施中止行为的驱动力越大，但是，并不意味着奖励幅度相对较小时，行为人就会丧失实施中止行为的积极性。与受到通常处罚相比，减轻处罚尤其是免除处罚，对行为人仍然具有相当的吸引力，完全能够一定程度地达到诱导行为人自我否定的刑事政策目的。况且，就司法实践来看，中止犯有时候具有“不处罚”的客观效果。例如，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”再如，2006年12月28日最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定，对于中止犯，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉。在这里，不认为是犯罪、依法适用不起诉的结果，对中止犯实际上就是“不处罚”。既然在特定情形下中止犯罪就可以不处罚，就更能有力地诱导行为人及时中止犯罪、实现保护法益的刑事政策目的了。
第二，知道中止犯规定的国民确实不多，但是，即使不知道中止犯规定，与没有中止的场合相比，如果中止犯罪将会受到宽大处理，这不是一般人的常识吗？为了实现防止完成犯罪于未然这一刑事政策目的，中止了犯罪将会受到宽大处理还是有其意义的。［[60]］换言之，即使中止犯规定不是在所有场合都起作用，但是，若以具有某种程度的作用为目标，则就不能说毫无意义。［[61]］再说，即使行为人不知道中止犯减免处罚的规定，也不能否认中止犯规定具有保护法益的效果；如果以此为由不承认中止犯具有防止犯罪既遂的效果，那么，对于自首等一连串的减轻或者免除处罚规定的存在意义，同样也值得怀疑，进而无非否定了刑法的预防犯罪效果；如果否定通过规范、制裁的手段来调控国民行动的可能性，那么，连刑法的存在意义本身都将会被否定。［[62]］因此，国民不知道中止犯减免处罚的规定、所以刑事政策目的不可能实现的批评，是没有道理的。  http://
第三，对中止犯减免处罚的目的是为了救助、保护法益，因此，对中止犯是减轻处罚还是免除处罚，当然要视行为人对法益的救助状况而定，与对法益的保护程度成正比。当仅是虚惊一场、对法益没有造成任何实害时，行为人对法益的保护程度最高，应当给予行为人最大的奖励——免除处罚；行为人虽然消灭了既遂危险，但还是给法益造成了一定程度的损害时（如杀人的中止犯致人重伤），对其减轻处罚是较为合适的奖励。所以，现行刑法第24条明确规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。刑法对中止犯刑事责任的规定在刑事政策上具有极其重要的呼吁机能：处罚与对法益的损害程度成正比，损害越大减轻处罚的幅度越小，所以行为人在中止犯罪时应尽量避免给法益造成损害；如果出现了既遂结果，则不再享受中止犯减免处罚的优待。［[63]］由此可见立法者保护法益的良苦用心。总之，刑事政策说能够区分何时减轻处罚、何时免除处罚，并且能够为减轻处罚程度提供实质基准。
（五）刑事政策说的优点
第一，有助于扭转中止犯的认定重心。我国的犯罪构成理论往往不能严格地坚持先客观、后主观的判断顺序，并且，与客观要件相比学界常常更加重视主观要件。这一点在中止犯的认定中，也体现得非常明显。如我国学界将中止犯的认定重心放在自动性上，认为自动性是中止犯的核心要件。但是，在考察自动性之前，首先应当考察行为人的行为能否说是中止行为。采取刑事政策说，便可以自然地实现这一点，因为根据刑事政策说，行为人是否消灭了既遂危险，才是问题的关键。采取刑事政策说，将会实现中止犯判断重心由主观面向客观面的转移，对于严密我国的犯罪构成理论，具有重要意义。  http://

第二，有助于适当扩大中止犯的适用范围。采取以责任减少为中心的并用说，将会不当缩小中止犯的适用范围。例如，有论者认为，行为人对准被害人的腹部猛刺几刀，在被害人的哀求下，行为人自己开车将被害人送到医院，却告诉医生说“自己不是犯罪人，不知道是谁刺伤了被害人”，行为人仅是单纯存在将被害人送到医院的努力，这种程度的行为尚不足以认定为防止结果发生的真挚努力，所以不能成立中止犯。［[64]］再如，有论者认为，明明自己可以去买解毒药，由于觉得路远，便指使他人去买，尽管同样阻止了被害人死亡结果的发生，但这种情况行为人不具有真挚性，不能成立中止犯。［[65]］这两个案例不构成中止犯的理由，表面上是因为在客观面行为人缺乏真挚的努力，其实是认为行为人的主观恶性没有减轻（缺乏主观的真挚性［[66]］），是偏重于主观面认定中止犯的恶果。根据刑事政策说，只要行为人在客观上消灭了犯罪既遂的危险、救助了法益，就值得作为中止犯接受减免处罚的奖励。在上述两个案件中，行为人都成功消灭了既遂危险，有效地防止了犯罪结果的发生，应当构成中止犯。可见，采取刑事政策说有助于合理地认定中止犯。
第三，有助于准确认定共犯中的中止犯。通说以主观恶性减轻（自动性）作为认定中止犯的核心要件，这便导致在共同犯罪中部分共犯人已经既遂、部分共犯人自动放弃继续实行犯罪时是否构成中止犯的争议。比如，数人共同轮奸被害女性，被害人苦苦哀求其中一个犯人甲说自己不行了，甲见被害人确实可怜，于是放弃了奸淫，甲是否构成中止犯，在我国意见不一。实务中存在着眼于行为人主观恶性减轻因而承认构成中止犯的见解。在共犯中，法益不但面临着来自行为人的危险，而且面临着来自其他共犯人的危险，任何一个共犯人侵害法益至既遂时，法益就已完全受到侵害，犯罪即构成既遂。因此，就刑事政策说而言，只有使法益躲过了所有共犯人魔爪的人，才实现了救助、保护法益的刑事政策目，才值得作为中止犯接受减免处罚的奖励。在上例中，尽管甲本人放弃了奸淫行为，但是，他并没有消灭被害人被奸（被其他共犯人奸淫）的危险，故从刑事政策来看，甲放弃奸淫的行为无法构成强奸罪的中止犯，而是既遂犯。［[67]］  http://
第四，有助于实现处罚的均衡。刑事政策说是以未遂犯、预备犯为比较对象得出来的结论。将未遂犯与预备犯作为中止犯的比较对象，有利于实现对中止犯的合理量刑，即为了诱导行为人自我否定，对于中止犯的处罚应当轻于同类型的未遂、预备案件，这样才能表明减免处罚是对行为人的奖励。通说以既遂犯为比较对象，不利于实现中止犯与未遂犯、预备犯的处罚均衡。  http://

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