2018商业贿赂犯罪范畴的源流及立法定位

6732395 · 发表于 2018-7-25 18:56:25

　　  关键词: 商业贿赂商业贿赂犯罪反腐败刑法规制  http://
内容提要: 商业贿赂行为已成为我国市场经济  发展中的一颗毒瘤，具有极其严重的危害性并已成为贿赂犯罪的一种最主要的表现形式，以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法重新梳理后的重构上。因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，以达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标，实现刑事法治。 http://
腐败是各国和地区着力治理的社会问题，也是一个永恒的国际性话题，澳大利亚学者John Girling提出，随着国家的进步和现代化的发展，腐败不会消逝。相反，其会产生新的三元现代腐败体系：经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。⑴腐败犯罪特别是商业贿赂犯罪是各国惩治的重点。例如，美国1977年制定的《海外腐败行为法》是其反海外商业贿赂行为的主要法律文献，1998年美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》，修订了《海外腐败行为法》；新加坡以及我国香港特别行政区虽已建立了较为科学的打击腐败犯罪的法律体系，仍着力于反腐败法律规制的完善。随着市场经济的深入发展，行为主体在经济往来中所产生的贿赂犯罪危害尤为严重。我国政府已将治理商业贿赂作为专项工作来抓：2006年2月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，中央成立了治理商业贿赂领导小组，最高人民检察院也专门成立了治理商业贿赂领导小组，学术界对此问题始终关注并着力研究解决之道。
　　我国政府于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，十届全国人大常委会于2005年10月27日审议并批准了该公约。而且，随着2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）的出台，“商业贿赂”或“商业贿赂犯罪”概念范畴在社会生活领域频频出现，成为社会关注、学术研讨、司法适用的热点和重点。及至2007年7月10日，原国家药监局局长郑筱萸被执行死刑，则象征着中国新一轮商业反腐达到一个高潮。而在郑筱萸被执行死刑的前两日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了10种新型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见，对贿赂犯罪的惩治又进一步明确化。因而，中国反商业贿赂的反腐败风暴正在司法具体化中升级。 http://
　　刑法学界关于商业贿赂犯罪的研究方兴未艾，相关论说以此为切入点，在借鉴相关国家和法域的立法例及实务经验的基础上，分析论证了我国反贪污贿赂犯罪法律规定、适用的缺陷，并予以重构，较为繁多且多是论文的形式，为司法实务界惩治贿赂犯罪特别是商业贿赂犯罪奠定了一定的理论基础，但存在诸多不足。因此，揭开商业贿赂犯罪的面纱，直面我国现有反腐败犯罪刑事法律的立法缺憾以及适用上的漏洞，是我们应有的学术品格和勇气。“每个学术时代都会有某种反思类型趋于成为文化生活的共同尺度。……社会学的想象力正成为文化生活的主要共同尺度和特征。”⑵“提高整个人类道德风尚是每一个人的最终目标，不仅是整个社会的最终目标，而且也是学者在社会中全部工作的最终目标。学者的职责就是要永远树立这个目标，当他在社会上做一切事情时要首先想到这个目标。”⑶基于此，我们以商业贿赂犯罪为透视点，达重构我国反腐败犯罪刑法规制的终极目标；以商业贿赂犯罪为视角探究我国反腐败刑事法律重新建构的思路重心在于对我国反腐败犯罪刑事立法的重新梳理后的重构上。 http://
一、商业贿赂范畴的界定及法律规制  http://
　　“商业贿赂”无疑是当下中国的热点词汇之一。在“百度”网站上能找到相关网页约1，840，000篇；2005年8月至2007年8月，全国共查结商业贿赂案件31，119件，涉案金额70．79亿元。涉及公务员案件6，971件。151名厅局级领导和1，412名县处级干部被查处。⑷数目以及涉案范围可谓是触目惊心，商业贿赂犯罪缘何这么猖獗？其根源又在何处？刑法在规制商业犯罪时应该扮演什么角色？等等。这些问题值得研究，而研究的前提应该对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行应有的定位与梳理。正如马克思主义经典作家所认为的：对于任何一种科学研究来说，“最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。⑸因此，有必要对商业贿赂以及商业贿赂犯罪进行寻根溯源式的探究与挖掘，力图呈现一幅商业贿赂以及商业贿赂犯罪的全景，完善相关法律法规尤其是商业贿赂犯罪的刑法规制，维护社会公平正义，实现法律正义与法律的人文关怀，为社会主义市场经济的发展以致发达保驾护航，最终实现构建和谐社会的伟大目标。
　　（一）商业贿赂范畴的界定
　　1．商业贿赂产生、发展及现状 http://
　　近年来，随着市场化进程的加快，经济成分多样化、利益主体多元化，市场竞争日益激烈，商业贿赂在一些行业、领域或单位较为严重，表现形式多种多样，成为经济社会生活中的一大公害，人民群众反映强烈。⑹商业贿赂是市场经济的伴生物，其实也是市场经济乃至经济全球化的“副产品”，但却不是无药可救的顽疾。
　　在我国，商业贿赂随我国商品经济逐步发展而渐增。以建国后为例，在社会主义改造和建设时期，全国人民全身心地投入到火热的社会主义改造和建设中，各项工作开始逐步向有计划、按比例的方向转轨。可以说，商品经济有了长足进步，但人们的思想较为纯正，廉洁奉公深得人心。因此，这时商业贿赂发展缓慢。而随着社会主义建设步伐的加快，我国商品经济快速发展，国民收入大幅度上升，人们的生活水平逐步提高，经济交往空间也随之扩大，商业贿赂有了上升之势。此后至文革前后期间，虽然我国全面开展了社会主义经济建设，国民经济从总体上看有了飞快发展，商品经济逐渐发达，但由于我国经济运行基本沿用了前苏联的计划经济模式，又伴随着频繁的政治运动，因而，这些不利条件客观上阻碍了发达商品经济向市场经济发展的进程。因此，这时商业贿赂时起时落，但总体呈上升之势。另外，商业贿赂随我国发达商品经济转为市场经济而蔓延。1978年以后，我国以经济建设为中心，实行改革开放的基本国策，使得经济建设的步伐不断加快，商品经济日益发达；发达的商品经济逐渐向市场经济转轨，国民经济持续稳步上升，市场经济快速发展，新旧体制、机制的矛盾不断显现，商业贿赂也有了新发展并呈蔓延之势。 http://

　　特别需要说明的是，伴随着2001年中国加入WTO，中国进一步融入全球市场，市场经济的发展以致发达的过程必然会有商业贿赂相伴生，这似乎是一个不争的事实。仅以2007年为例，中央治理商业贿赂领导小组办公室负责人接受记者专访时透露，截至今年6月，全国共查处商业贿赂案件24879件，涉案金额61．56亿元，其中，涉及国家公务员的案件5523件，占案件总数的22．2％。截至6月，全国企业事业单位和行业主管（监管）部门及其系统收缴的不当所得共计11．93亿元，比2006年10月之前的收缴数量增加了7．76亿元。⑺所有的这些数据都无疑在昭示这样一个信号：当前商业贿赂已呈膨胀、蔓延之势。
　　2．商业贿赂概念的界定
　　“法律应该一般而抽象地调整典型的生活事实。”⑻“商业贿赂”是一个法律术语，无疑具有法律属性。但是，问题在于无论是我国1979年刑法还是1993年第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》，乃至1997年修订的刑法都没有直接使用“商业贿赂”这一称谓。仅有国家工商行政管理局为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日公布并实施，以下简称《暂行规定》），这是商业贿赂作为专业术语第一次出现在行政法规中，虽效力偏低，但“商业贿赂”终于有了明确的身份定位，不能不说是实现了历史性的跨越，为惩治商业贿赂奠定了一定的法律基础。该《暂行规定》在第2条明确规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第8条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 http://
　　惩治商业贿赂，首先要明确界定商业贿赂概念。关于商业贿赂的概念，学者们的观点可谓见仁见智。⑼如前所述，《反不正当竞争法》以及国家工商行政管理总局的《暂行规定》已对商业贿赂做出了禁止性的规定。根据这些规定并结合司法实践，我们认为，所谓商业贿赂，是指在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。可见，商业贿赂行为不是一种单一的、独立的行为，而是一种对合行为，即包括商业行贿行为和商业受贿行为两类互相关联的行为，而且二者“缺一不可”。
　　（二）商业贿赂的法律规制
　　1．商业贿赂行为的构成要件
　　（1）商业贿赂所侵害的社会利益。商业贿赂行为侵害的是市场经济中交易主体进行正常竞争的交易活动以及国家对这种交易活动进行保护而产生的秩序，即公平竞争的市场秩序。当然，由此行为可能还会引发其它社会危害甚至是犯罪，尤其是经济犯罪和职务犯罪。（2）商业贿赂的客观方面表现。商业贿赂的客观方面表现为，在经济往来中，经营者为销售或者购买商品而采用给予财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为，或在商业活动中经营者为购买商品，提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其它利益的行为，或者利用职务上的便利收受或者索取个人财物或者其它利益的行为。（3）商业贿赂的主体。根据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定，商业贿赂的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。（4）商业贿赂的主观方面。商业贿赂的主观方面表现为故意，而且无论是行贿者抑或是受贿者，只能是由故意构成。 http://
　　因此，构成商业贿赂，必须有一方是经营者，必须发生在经营过程中或者与商业活动密切相关，而且存在不正当的给予或者收取好处的行为，必须破坏了公平竞争的市场经济秩序。⑽当然，这里关于“好处”的界定是有争议的，我们认为，应当包括财物以及其它利益，以加大打击力度，依法惩治商业贿赂。这也符合国际条约的规定，《联合国反腐败公约》第2条第四项规定，“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。
　　2．商业贿赂行为的法律规制
　　根据《反不正当竞争法》的有关规定以及《暂行规定》第9条的规定，经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。因此，对一般商业贿赂违法行为的法律规制，主要是行政处罚；但如果行为主体一旦触犯刑律，则由刑事法律对其进行调整。  http://

二、商业贿赂犯罪范畴的源起、界定及刑法规制  http://
　　（一）商业贿赂犯罪范畴的源起与界定
　　早在人类社会进入阶级社会以后，就存在贿赂官吏的腐败现象。以中国古代为例，贪赃又称“赇”，《说文解字》中将“赇”解释为“以财物枉法相谢也”，将“贿”解释为“财也”，“赂”解释为“遗也”。⑾也就是说，最早的贪赃罪是和司法腐败联系在一起的。而且，我国历史上贪污、贿赂罪的记载古已有之，但由于史料的湮灭，汉、晋以前，贪污、贿赂罪有的只有名目，而无具体内容；……能够找到详尽的罪状及处罚的，首推唐律。明、清以后大多沿袭唐律，只有少数地方有所蠲益。⑿从对古籍的考据中可以得出的结论是：在中国的法制发展史中，贿赂犯罪自古是贪赃罪的下位概念。
　　虽然“商业贿赂”这一称谓是20世纪九十年代才在中国大陆明确提出，但并不代表反腐败尤其是反商业贿赂犯罪也是这时才出现的。其实，惩治商业贿赂犯罪有着极其深远的历史渊源，早在新中国成立前商业贿赂就已经存在。例如，1933年中华苏维埃共和国临时中央政府下发了由毛泽东主席、项英副主席签发的中央执行委员会《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》。这也是中国共产党成立以来，我党颁布的第一个反腐败法令。该训令规定，贪污公款在500元以上者，处以死刑。在1933年至1942年的这一时期，我们党和政府除了公布了《关于惩治贪污浪费行为的第26号训令》以外，还先后颁布了《陕甘宁边区惩治贪污条例》、《晋西北行署惩治贪污暂行条例》、《晋察鲁豫边区惩治贪污暂行办法》、《晋察冀边区惩治贪污条例》等专门规制职务犯罪的规范性文件。而且，上述规定在例举贪污行为的客观特征时，都将公务人员勒索、敲诈和收受贿赂的行为视为贪污行为。甚至，1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条也规定：“一切国家机关、企业、学校以及附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其它假公济私违法取利的行为，均为贪污。” ⒀可见，那时的贪污罪概念是一个包含贿赂犯罪（主要是受贿罪）在内的广义概念，即通常所说的大贪污概念。这与我国古代的法制文化是一脉相承的。而且，这种准立法模式及其司法适用一直到1979年新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》颁布为止。“将受贿罪从贪污罪中分立出来，并将其作为一种独立的渎职犯罪予以规定。即1979年刑法第一百八十五条规定：‘国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役，赃款、赃物没收，公款公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。⒁ http://
　　在建国前的特定历史条件下，商品经济并不发达是众所周知的事实，但党政机关、公共团体、国营企业、民族企业主、私有工商业主等各种类型的单位以及人员却是客观存在的，就需要进行商品交换以及经济交往，质言之，必然存在滋生商业贿赂的土壤。同时，换一个角度思考，如果当时客观上没有贪污、贿赂犯罪（当然，应该包括商业贿赂在内），那么，在革命任务异常艰巨的土地革命战争时期、抗日战争、解放战争以及建国初期，我们党和政府是绝不会作出有关规定的。因此，在一定意义上，“作为事实性和有效性之间社会媒介的法律⒂”，可以被认为是社会状况的晴雨表，刑法尤其是。“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉，甚至法官和他们的偏见，在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多个世纪的发展史，不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么，我们必须了解它曾经是什么，将来是什么。”⒃
　　为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。⒄“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成理念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。立法者将一组基于重要观点（例如，基于特殊的利益情势或基于特定法益之对立等）被视为相同的实例事实予以汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予一法律效果。”⒅因此，科学的界定商业贿赂犯罪的概念是对其进行刑法规制的前提。但在司法实践中，商业贿赂犯罪却并不是一个独立的罪名，而是关于公司、企业或者其他单位人员的贿赂犯罪和国家工作人员部分贿赂案件的统称。可见，商业贿赂犯罪在刑事立法上不明确，但对其概念以及该犯罪构成的明确化与具体化是理论研究必由之路。  http://

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