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关键词: 联合国反腐败公约 洗钱罪 立法完善 http://
内容提要: 《联合国反腐败公约》在我国的批准、实施带来了国内立法完善问题。该公约关于洗钱罪的规定与我国《刑法》规定在洗钱罪的上游犯罪、洗钱行为方式以及犯罪主体范围等方面存在着一定的差异。为履行我国承担的国际义务,有必要依据该公约的规定,完善洗钱罪立法,使我国《刑法》相关规定与之协调一致。 http://
《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) , 2003年10月31日由第58届联合国大会通过, 2005年12月14日生效,我国政府于2003年12月10日签署,全国人大常委会已于2005年10月27日批准,因而我国有义务予以贯彻实施。《公约》内容丰富,涉及问题很多,如何贯彻实施,本文不可能一一论及,这里仅就完善我国关于洗钱罪刑事立法(以《公约》为依据)谈谈个人意见。 http://
一、我国刑法关于洗钱罪规定的特点
洗钱罪在我国1997年《刑法》中作了规定, 2001年12月29日《刑法修正案(三) 》中加以修订, 2006年6月29日《刑法修正案(六) 》中再次加以修订。现行《刑法》第191条对洗钱罪的规定,具有如下特点:
(一)洗钱罪的上游犯罪范围是适中的。规定洗钱罪的上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏 金融 管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”,既不是仅限于毒品犯罪,也不是包括一切犯罪。上面所列毒品犯罪,指《刑法》分则第六章第七节规定的有关毒品的犯罪。黑社会性质的组织犯罪,指黑社会性质的组织实施的犯罪。恐怖活动犯罪,指恐怖组织实施的犯罪。走私犯罪,指《刑法》分则第三章第二节规定的有关走私的犯罪。贪污贿赂犯罪,指《刑法》分则第八章规定的各种犯罪。破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,指《刑法》分则第三章第四节、第五节规定的各种犯罪。
(二)洗钱行为主要是协助掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。刑法规定:“为掩饰、隐瞒其(指上游犯罪的所得及其产生的收益)来源和性质,有下列行为之一的:(一)提供资金账户的; (二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的; (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的; (四)协助将资金汇往境外的; (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”上述规定的前四项被认为是“协助”掩饰、隐瞒没有异议,但对第五项是否亦为“协助”掩饰、隐瞒,学者之间则存在不同意见。 http://
(三)洗钱罪的主体是年满16周岁有刑事责任能力的 自然 人和单位。对此,人们看法一致;但对上游犯罪的行为人能否成为本罪的主体则有否定说与肯定说之争:否定说认为,对于实施上游犯罪的“犯罪分子本人通过一定的方法掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的性质和来源,则属其实施上述犯罪后果的逻辑的必然延伸,属于‘不可罚的事后行为’,不能独立成罪。”〔1 〕肯定说认为,“根据《刑法》第191条第1款规定,在五种洗钱行为中,前四种行为的主体是为赃款持有人洗钱的人,后一种行为的犯罪主体也可以是赃款持有者本人。”〔2 〕赃款持有者本人也就是上游犯罪的行为人。
(四)洗钱罪的主观方面是故意,过失不构成洗钱罪,此为学者的共识。至于是限于直接故意,或者间接故意也可以构成,则存在意见分歧。一种意见认为,“洗钱罪要求行为人必须出于是‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’这一特定目的,即该罪属目的犯,对于目的犯,是不存在间接故意的。因此,我们认为,洗钱罪只能由直接故意构成,间接故意不能构成洗钱罪的主观方面。”〔3 〕另一种意见认为,“本罪间接故意也可以构成。即行为人只要认为对方资金来路不明,可能是上述四种犯罪所得,为不得罪客户或者牟取私利,仍为其提供账户、转账等,也构成本罪。”〔4 〕
二、以《公约》为视角看我国洗钱罪立法 http://
《公约》第23条对“对犯罪所得的洗钱行为”作了规定,现将有关洗钱罪构成要件的规定摘录如下:
一、各缔约国应当根据本国 法律 的基本原则采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:
(一)
1.明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产;
2.明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰该财产的真实性质、来源、所在地,处分、转移所有权或者相关的权利;
(二)在符合本国法律制度基本概念的情况下:
1.在得到财产时,明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用;
2.对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。 http://
二、为实施或者适用本条第1款:
(一)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于最为广泛的上游犯罪;
(二)各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪;
(五)在缔约国本国法律基本原则要求的情况下,可以规定本条第1款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”〔5 〕
根据上述规定,可以看出《公约》关于洗钱罪的规定与我国关于洗钱罪的立法存在如下差别:
(一)上游犯罪的范围不同。《公约》将洗钱罪的上游犯罪范围分为最大范围与最小范围分别加以规定:其最大范围是“最为广泛的上游犯罪”,其最小范围为“本公约确立的各类犯罪”,这些犯罪是:“贿赂本国公职人员”、“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”、“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”、“影响力交易”、“滥用职权”、“资产非法增加”、“私营部门内的贿赂”、“私营部门内的侵吞财产”等。前者非强制性规定,后者是各缔约国必须执行的最低标准。如前所述,我国刑法规定洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪等七类犯罪,与《公约》规定的“最小范围”相比,其中很多犯罪即除贪污贿赂犯罪外的六类犯罪《公约》没有规定;而《公约》规定的“最小范围”的上游犯罪,我国刑法则大多没有规定,这显示了我国刑法规定的不足。 http://
(二)洗钱行为方式不同。《公约》将洗钱的行为方式分为三种加以规定: 1.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产的非法来源等而转换或者转移该财产; 2.为隐瞒或者掩饰犯罪所得财产而处分、转移所有权或者相关的权利; 3.获取、占有或者使用犯罪所得财产。同时将洗钱罪的未遂行为、帮助或者教唆等共犯行为也作为洗钱行为加以规定。我国刑法虽然规定了提供资金账户等五种洗钱罪的行为,但是仅仅相当于《公约》规定的第一种行为方式,且未将洗钱罪的未遂行为、共犯行为作为洗钱行为规定,两相比较,我国刑法对洗钱罪行为方式的规定还有差距。
(三)犯罪主体范围不尽相同。洗钱罪的主体可以由自然人构成,也可以由法人或单位构成,《公约》与我国刑法的规定是一致的;只是上游犯罪的主体能否成为洗钱罪的主体,二者有所不同:《公约》特别提出,缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”,即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定,实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体,因而可以说,“就公约的立法本意而言,洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”〔6 〕我国刑法中洗钱罪的主体是否包含上游犯罪的主体,如前所述,学者间存在争论,争论主要在于对洗钱罪第五种行为方式的理解;前四种行为方式,非上游犯罪的主体所能实施,意见并无不同。就此而言,至少可以说,我国刑法原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体。由此可见,我国刑法中洗钱罪的主体范围相对而言比较狭窄。 http://
(四)犯罪主观方面的要件基本相同。《公约》与我国刑法规定的洗钱罪,其主观方面都是出于故意,过失不可能构成,两者是相同的。不同之处仅仅在于:《公约》对洗钱行为三种方式的主观方面的规定有所不同:对第一、二种行为方式,《公约》要求其主观方面必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得,而对第三种行为方式仅要求“明知其为犯罪所得”,而未要求必须是“为隐瞒或者掩饰”犯罪所得。我国刑法对洗钱罪的五种行为方式,都要求是“为掩饰、隐瞒其来源和性质”,而没有仅规定“明知”的情况。至于前者是否可以出于直接故意,还是也可以出于间接故意;后者是否只能出于直接故意,则是学者的解释问题。 http:// |
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发表于 2018-7-25 18:55:32