2018非犯罪化与我国的“严打”政策

8504792 · 发表于 2018-7-25 18:52:20

　　  一、非犯罪化刑事政策概述
非犯罪化是与犯罪化相对应的概念，是西方国家“轻轻重重”刑事政策中“轻轻”政策在20世纪50、60年代的现实化表现。19世纪末至20世纪，整个西方资本主义社会处于急剧的变动之中，旧的自由资本主义社会已不复存在，新的社会秩序尚未建立，高度的物质文明与传统的文化道德观念之间冲突剧烈。在社会新旧交替之中，出现了大批所谓的“社会边缘人物”和“社会不适应者”。到20世纪中叶，这种冲突愈加激烈。在这种社会背景下，不仅传统型犯罪如杀人、强奸、抢劫等犯罪居高不下，而且出现了一些新型犯罪（如毒品犯罪等），社会秩序出现了严重的危机。现实压力迫使西方各国忙于修改刑法，以适应惩治新型犯罪的需要，结果造成法律和规则编织的网络笼罩着社会的每个角落，“整个社会成了只有规则和秩序而忽视个人意志的荒乱铁笼。前景暗淡，令人沮丧。”[1]
高度犯罪化刑事政策的推行，不仅窒息了社会的活力，而且导致监狱人满为患。把罪犯送入监狱，原本期望通过监狱的教育改造，促使罪犯重返社会。但结果却常常适得其反，监狱成了传播犯罪技术的主要场所，这使得人们对监狱在改造罪犯方法中的地位提出了质疑。1950年举行的国际犯罪学大会上，各国刑法学家和犯罪学家揭示了监狱诱发新的犯罪的状况。另外，自19世纪后半叶始，自然  科学取得了迅速发展，受其影响，运用科学方法研究犯罪的生成，在犯罪学中越来越受到人们的关注，人们开始尝试着吸收生物学、生理学、统计学等各种学科的成果来研究犯罪原因。“通过这种研究，在科学上就能理解：在这个领域内，正常发育出现了哪些障碍？人们怎样从个人的心理和环境中来发现这些障碍？在各种重罪的背后，尤其是在再次犯罪的显著的惯犯背后，都潜在着行为人在成长方面的危机以及在社会适应方面的缺陷。所以，今天的刑事司法工作能够在过去更好地理解罪犯的性格，并且能够在这方面更正确地予以处理。”[2]  http://

在这样的现实背景下，西方各国在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段战胜犯罪的问题上，进行了一系列的改革，并对刑事政策作了重大的调整：由过去强调入罪化的犯罪化刑事政策，转向刑法的最低限度干预政策，不再把刑法视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作只是在为了维护法律秩序不得已的情况下才采用的最后手段。这一点成为当时西方各国刑法改革所追求的共同目标，非犯罪化是各国为实现这一目标所采取的最主要手段。
非犯罪化，又称除罪化，有广义与狭义之分。广义的非犯罪化是指对一直来科处刑罚的行为不再用刑罚手段予以处罚。广义的非犯罪化包括三情形：一是对原为法律规定为犯罪行为予以合法化；二是对原为法律规定为犯罪的行为行政处罚化，即对这类将违警罪中的绝大部分犯行划入秩序法中，用行政处罚来代替刑罚；三是对具体的危害行为（当然也包括某类行为）通过司法的程序不把它当作犯罪处理。从非犯罪的概念中可以看出，非犯罪化政策，实质指的就是强调民事的、经济的、行政的以及其他手段在维系社会秩序中的作用，而对刑法的适用有所保留的政策。
从西方各国非犯罪化运动的具体实践来看，它要是从以下两个方面去展开的：
第一、立法上的途径。
1、通过立法的方式，直接从刑事法律中删除某些条文，使该类行为合法化。  http://
通过这种途径实现的非犯罪化，是那些随着社会的发展，人们价值观念的变化，而在刑法中没有予以规定并加以处罚必要的犯罪。这类犯罪行为主要有成人间基于合意的性恋、堕胎、公然散布猥亵文书、赌博等犯罪。通过这种方式实现非犯罪化后，世界各国刑法典中，许多传统的犯罪已在现代刑法中消失了，特别是那些无直接被害人的犯罪，即使仍被保留在刑法典中，对其处罚也越来越轻。
2、刑事犯罪行政违法化
即通过制定违反秩序法，把那些原来归属于刑法典中的违警罪和一些轻微的犯罪行为划入违反秩序法中，以行政罚代替原来的刑罚，使刑事犯罪行政违法化。
二战后，西方各国为了重建法治国家的目标，在“轻罪”、“违警罪”的名目下，把许多轻微违法行为纳入刑法调整范围。然而，刑法介入社会生活的每个角落后，却面临如下困境：首先，由于轻微违法行为的大量存在，使司法机关不堪重负，不仅难以处理大量轻微犯罪，而且造成无力应付大案要案；其次，随着社会生活的日益复杂，各种违法行为特别是经济违法行为不断发生，为了维护国家的社会秩序和市场经济秩序，各种行政、经济管理法规大量增加，出现了经济违法、一般秩序违法与犯罪行为之间的界限复杂的连专业人士都难以了解的状况；再次，监狱改造效果难以令人满意，原本期望通过改造罪犯使其回归社会，结果反倒使监狱成为诱发犯罪的摇篮。另外，20世纪50、60年代后，新型犯罪如集团、帮派犯罪不断出现，司法机关疲于应付，社会治安状况恶化。这样，为了解决现实困境，提高司法效率，各国在重新审视刑法介入社会生活限度的同时，相继制定了违反秩序法，将违警罪及轻微犯罪纳入秩序法中，以行政罚代替刑罚，以此作为缓解司法压力、提高诉讼效率，实现非犯罪化的重要措施。其中，较有代表性的是德国的立法。德国1975年刑法将除重罪与轻罪以外的犯罪行为，包括所有违反规定的行为，以及那些使用罚金刑和6个月以下监禁刑加以惩罚的轻罪行为，绝大部分并入同年颁布的违反秩序法之中。  http://
第二、司法上的途径——起诉便宜原则。
起诉便宜原则，又称便宜主义、合理主义。简单地说，就是指检察机关对于可以追诉的犯罪行为不追诉。具体而言，就是指检察机关对于应起诉的犯罪行为在某些特定条件下，可以根据犯罪事实，在权衡刑事政策上的得失之后，决定对该犯罪行为不提起诉讼，从而终止刑事诉讼程序的制度。
起诉权宜制度主要可以对以下这类案件做出不起诉决定：一是犯罪情节轻微者。如联邦德国刑事诉讼法第153条规定，罪责轻微而其行为后果无关紧要的微罪案件，可以不予以追诉。二是犯罪情节未必轻微者，对这一类犯罪，因案情、犯罪人的具体情况不同，采取的具体方式也不同，主要有三种：一是缓于起诉，是指以暂时不起诉为手段，在规定的保留起诉.期内，视行为人与被害人和解情况以及缓诉后的行为情况，以决定是否再行起诉的方式；第二种是起诉犹豫保护观察，是指为了鼓励犯罪嫌疑人更生及预防再犯，而将嫌疑人交付保护管束，如果行为人违反保护管束的规定，检察官就撤消原来的缓起诉决定，再行起诉。[3]第三种是放弃起诉，是指不论重罪还是轻罪，只要符合法律所规定的要件，直接作为不处分，除非具有再犯罪等情形，原则上不再行起诉，并且检察官对于受不起诉处分的人，不作事后的跟踪考察。  http://
二、非犯罪化政策的理念
（一）刑法谦抑性思想
所谓“谦抑”，从字面上理解，就是谦让、抑制之意。所谓“刑法谦抑性”，是指刑法应当秉持谦让、抑制的立场，在必要及合理的最小限度范围内予以适用的属性。
刑法的谦抑性主要在以下两个方面对非犯罪化政策的出现产生影响：一方面，刑法的谦抑性决定了刑罚的补充性。刑法作为一种资源，与其他社会资源一样是有限度的，对它的利用同样应当考虑供给与收益之间的比例关系，否则便可能因其无效性，而导致人们对其存在的合理性提出质疑。正如有学者指出：“如果将一种活动打上不经济的烙印，那么它的存在权利就不仅受到质疑，而且遭到有力的否定了.。”[4]但是，它又与其他社会资源不同，存在着依附性，受到其他社会资源的制约。在可供分配的物质财富有限的前提下，更要注重其利用的效率。刑法的这一特征决定了在有民事、经济、行政的法律手段能够达到维持社会秩序、调处矛盾时，就应尽量避免刑法的使用。因为作为刑法的效果，是将行为人作为犯罪定性并处以一定的刑罚，重则剥夺其生命、自由，轻则没收财物、罚款，并且给行为人打上犯罪前科的烙印，对其名誉、自尊损害较大，而且服刑期间，其家庭成员的生活也将受到牵累。刑法的这一特征决定了刑罚应该是内缩不是外扬的，刑罚是国家为达到保护法益与维护法秩序需要的“最后手段”（ultimaration）。能够不使用刑罚，而以其他手段达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益这一目的时，则务必放弃刑罚的手段。[5]也就是说，刑法干预社会生活时，应坚持其应有的谦抑性。另一方面，刑法的谦抑性决定了刑法对社会生活的介入应当控制在社会生存发展所必需的最低限度内，刑罚权的行使必须限于对社会根本价值和最基本秩序的维护。  http://

对社会生活的调控，是人类生存、发展的需要。但以何种方式对其进行调控，人类又具有选择性。可以用非法律的方式，也可用法律的方式。在法律的方式中，又可分为民事的、经济的、行政的和刑事的调整方式等。刑事的调整方式由于其本身所具有的严厉性和不可挽回性，决定了它对社会生活的调整范围是极为有限的。
刑法调整范围的有限性，是由它调整的对象本身的特点所决定的。社会秩序和个人自由是不可侵犯的，当法律的介入超出了人们的承受限度时，其存在和干预的合理性将受到质疑。因为“同其他社会规范一样，法律规范也是选择的产物，它们也受到由其所在社会的基本的前提原理衍生出的主要原则的一致性的检验。并非任何社会制度一切基本的前提原理都与法的问题相关，因为几乎没有一种法律制度试图去调整庆祝会生活的各自方面。”[6]刑法调整范围的有限性，还由刑法本身的特征所决定。刑法维护社会生活秩序的目的主要是通过对刑事违法者适用刑罚来实现的，即通过对人的自由、权益的限制或者剥夺去实现的。刑法的这一特性，决定了它对秩序的维护必须确定在严重危害社会的行为方面。在这一点上，边沁曾经作过精辟的论述，他说，法律的目的在于增进社会公共利益，其目标应在于排除有害于社会公共利益的行为。因刑罚本身也属于恶，从功利的观点来看，只有当它可能排除更大的恶时才能适用它。因此，第一，在不应防止的恶害或无侵害公共利益的行为时不得适用。第二，纵科处刑罚，也无助于防止恶害时，不得适用。第三，使用刑罚所产生的恶害大于犯罪所造成的恶害时，不得适用。第四，其它手段可以防止不法行为时，不得适用。[7]  http://
（二）刑法的不完整性观念
刑法的不完整性是指刑法规范的内容和刑法规范功能、效力范围都是不全面的。刑法的不完整性，首先必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改，否则会使人无所适从。早在古希腊时期的亚里士多德就已经指出：“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性的方法。”[8] “如果轻易地对这种或那种法律作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削弱，而法律的威信也就跟着削弱了。”[9]刑法因其直接关涉公民权利的限制剥夺的问题，因此，稳定性的要求就更为突出。刑法的这一特征决定了它不可能只针对个别的情况，它必须对纷繁复杂的社会关系进行高度的抽象，舍弃个别社会关系的特殊性，而表现出同类社会关系的共性，并且可以对不特定的一般人多次反复地适用。正如卢梭所言：“法律的对象永远是普遍的，我的意思是指法律只考虑共同体、臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[10]刑法调整对象的普遍性决定了其规范本身的概括性，然而现实中具体的行为具有特殊性，这就必然存在着一些行为于此犯罪与彼犯罪的边界之中，当现实中出现一些超出刑法规范范围之外的行为时，根据罪刑法定原则及刑法的谦抑性原则，则应作轻罪处理。
刑法的不完整性，还由刑法调整对象的变动性所决定。法律虽有预见功能，对一些未来可能出现的危害行为在条文中事先做出规定，但这一“预见”是基于对当前现实条件进行具体分析所得出的结论。因此，可以这么说，在一定程度上，法律是针对过去的规范，而刑法则更是如此。不过，现实中的情况总处于变动之中。在社会变革阶段，这种现象表现得更为突出，特别是经济犯罪纳入刑法典后，面临的情况将更加复杂。一来是由于作为定罪量刑处断标准的经济法规变动不居，另外，更是由于经济活动瞬息万变。这样一来，刑法只能对一些带有全局性、普遍性的现象做出规范。加上“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[11]因此，现实社会中总存在一些刑法规范难以触及的领域。  http://

刑法的不完整性还是由刑法的补充性所决定的。国家维护社会秩序和个人权利的法律手段具有多样性和选择性，刑法只是其中的一种。但刑法本身具有局限性，因为作为刑法的效果就是对罪犯适用刑罚，刑罚的严厉性决定了刑法的适用只能针对严重的危害社会的行为。但在现实生活中，一般违法行为与犯罪行为之间的界限并非绝对确定，这就决定了对这些边界行为，刑法不能优先适用。对于这类边界行为的法律调整，我国学者王利明认为，尽管刑法调整的社会关系的范围是极为广泛的，然而，刑法只有在侵权法的配合下，才能有效地调整社会关系。对现实中大量的侵权损害行为，如果不能依据侵权法很好地解决侵权纠纷，则不仅有可能导致许多侵权行为最终酿成犯罪，危及社会秩序的稳定，而且也使大量的侵权行为的受害人因难以寻求侵权赔偿的救济，而要求对加害人实施刑法制裁，从而有可能使本不应由刑法调整的关系归入刑法调整。[12]也就是说，只有当侵权法不能有效地解决侵权纠纷时，才允许刑法的介入，刑法具有第二手段的性质，它是作为补充其他法律规范的不足才存在和使用的。正如日本学者所言，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护规范。我国学者张明楷从刑法与部门法的关系角度分析认为，刑法并不是与一般部门法平行的部门法，在法律体系中它处于保障法的地位，具有补充性。[13]  http://
刑法的不完整性也是由犯罪原因的复杂性所决定的。现代犯罪学的研究表明，犯罪现象的发生是多种原因综合的结果。既然犯罪的原因是多重的，这就意味着预防犯罪的措施也应该是多样化的，刑法只是社会控制手段之一，对危害社会行为的真正有效控制，必须综合包括刑法在内的所有社会控制措施，单靠刑法是不可能达到目的的。相对而言，在多种社会控制措施中，刑法只能是居于次要、辅助地位。法国学者安塞尔说，在打击犯罪方面，“刑法不是唯一的，甚至也不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对‘预防’予以极大的注意，通过‘预防’抵制诱发犯罪的因素，其中包括个人的因素，即‘特殊预防’和社会机体的因素亦即‘一般预防’。其中，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也动用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”[14]树立刑法在保护社会、抗制犯罪中的辅助性工具观念，对于树立正确的刑法观有着重要的意义，一方面有利于消除人们对刑法的信赖心理，另一方面，也可以引起人们对其他社会控制手段的重视。
刑法的不完整性观念还由于现实生活中存在着由于特定原因激发的非常态性危害行为所致。这类行为有时是短时期存在的，有时则会在较长的时期内存在。另外，这类行为不接仅具有非常态性和普遍性，而且参与人数众多。如赌博、吸毒之类行为即是如此。这类行为的出现主要是由于特定的社会因素所致。基于现代刑法人权保障的观念及刑法的谦抑性原则，刑法对这类行为的存在应有一定的容忍度，如果刑法轻率介入，必然会超出一般人们的心理承受能力，因为刑法首先要得到人们的理解和尊重，它的规范功能才能得以正常地发挥，“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的”[15]，“没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情”，[16] “民情是法律的保障和使自由持久的保证”。[17]因此，对这类行为动辄使用刑法，刑法的作用必然因为不当动用而受到损害。我国学者梁根林对此论述道：“对特定时期由于特定原因而激发的不具常态性稳定性的危害行为，应当首先致力于消除激发危害行为的特定原因，综合动用刑法以外的其他法律手段予以调控。刑法事实上不可能将所有应予刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规范。追求刑法典规范内容的完整性只能是一种乌托邦式的幻想。”[18]对这类行为一般不应入罪化，这既是刑法谦抑性所要求的，也是刑法功能正常发挥之使然。  http://
刑法的不完整性观念，实质上指的就是刑法作为社会控制手段之一的作用有限制性的观念。换言之，就是指刑法应慎重介入社会生活的观念。我们认为，对刑法“不完整”部分的领域，原则上应予非犯罪化。在这方面，刑法让出一部分空间，不是对违法行为的退让，而是体现出社会整体的进步，是刑法对社会起码的和应有的宽容，是刑法对其他社会控制手段尊重的表现，也是社会承担责任的表现。有了这种宽容，国家才能有更多的空间调节对秩序的追求和对人民自由权利尊重关系的平衡，以使人们有充足的自由空间去发挥聪明才智。
（三）刑法经济性观念
所谓刑法经济性观念，是指国家在动用刑法手段调控社会生活时，必须以最小量的投入，获得最大化的刑法效益。经济思想是基于人们对社会资源有限性的认识，认为经济活动应遵循价值规律要求，合理地配置社会资源，以取得最大的经济效益，它涉及的是社会资源的投入与取得的效益之间的比例关系。
非犯罪化的出现，一个重要的原因，就是西方资本主义国家为了解决监狱人满为患，司法机关疲于应付大量轻微刑事案件，而对大案要案缺乏足够的人力、物力和财力的困境而采取的一种措施。因此，非犯罪化运动作为增进司法效率的一种方式，其中蕴含着刑法的经济思想。
刑法经济思想首先表现出人们对刑法资源有限性的充分认识。刑法资源如同其他社会资源一样，都不是取之不尽、用之不竭的，它是由特定历史时期国家所能投入的人力、物力和财力资源所组成的。在社会财富有限的前提下，能够分配用于司法活动的份额是有限的。不仅刑事立法并非一本万利，需要一定物质成本的支出，而且刑事司法的运作，特别是作为犯罪惩罚手段的刑罚的运用，更需要一定量的物质支撑。与此相对应，“罪犯们什么也没有付出，而另一方面，社会却为他们支付生活费，纳税人也增加了一项新的负担。因此更增加了社会因犯罪受到的侵害。”[19]虽然刑罚的适用可能产生积极的社会效益：改造好犯罪人，遏制社会上潜在犯罪人犯罪倾向的现实化，但这一效益却难以获得科学、精确的测量。这样，人们在回头应有的重新审视刑事立法和司法活动时，发现“刑法是一回事，而打击犯罪者的必要措施又是一回事”。[20]因此，经济地动用刑法资源和以最小的刑罚成本获取最大化的刑罚效果，便成为人们的理性追求。应当注意的是，强调为惩罚犯罪动用刑法手段需要付出昂贵的代价，只是刑法经济性思想中的一个方面；非犯罪化蕴含的刑法经济思想还包含着另一方面的内容，那就是它并不意味着为节省资源而扩大死刑的适用范围。应该说死刑是经济的，但死刑又是最昂贵的，因为生命（这里主要指罪犯所可能创造的社会价值）是无价的。因此，刑法的经济观还包括对刑罚量的大小与罪的轻重及其可能给犯罪人的影响的大小之间的比例关系的思考，从这一角度看，它有防止刑罚滥用的功能。  http://
刑法经济思想中的“经济”是指以最小的刑罚成本获取最大的刑罚效益之。所谓“最小的刑罚成本”，是指适用的刑罚的量必须以足以抗制犯罪为限。因为，刑罚的目的就在于预防犯罪，如果超过这个限度即为刑罚过剩，过剩的刑罚，它的存在根据是值得怀疑的。因为，“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度则是对保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。”从这一意义上说，“最小的刑罚成本”或者说刑法经济思想包含了最轻刑罚的含义。刑罚虽是能够有效地预防（消除、减少）对行为人之外的其他人的危害的方法，但“刑法应主要禁止那些危害他人的危险性和严重性超过执行法律的损害的行为”，[21]对其他一些危害行为，“如果行为的非刑事控制方法的净收益等于或大于刑事控制方法的净收益，那么，应采用非刑事方式。”[22]

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