2018“许霆案”的技术分析及其法理思考

9119880 · 发表于 2018-7-25 18:50:55

　　  关键词: “许霆案”/盗窃罪/ATM/二次性违法/平等 http://
内容提要: “许霆案”从行为方式上分析，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。从法理角度分析，一种行为构成犯罪，往往具有二次性违法的特征。在行为能够通过民法或他法规制的时候，不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。此外，刑法规制应当让不同所有者的财产在法律上真正享受同等被保护的“荣誉和尊严”。 http://
近一段时间，刑法热点问题层出不穷。其中许霆利用ATM故障“疯狂取钱”能否构成犯罪的争论成为社会焦点即是典型一例。虽然作为个体的热点问题会很快被人遗忘，但是由个体问题引起的整体困惑却不应该被人遗忘，学者们更应该走进历史、走进现实、走进制度，从技术方法、司法观念和制度设计等方面进行反思与探索。
一、对本案刑法规范的技术分析
本案能否构成犯罪？构成何罪？其实是一个刑法规范的技术运用问题。如果许霆的行为能够符合刑法上某一犯罪构成的规范设定，那么许霆的行为就有可能成为犯罪。认为许霆的行为构成犯罪的各种观点都有一个共同的理由，即许霆在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这些观点却忽视了这个非法的“法”的真正含义是什么？实际上这个“法”应当是指民法和其他一些刑法的前置性法律，脱离了民法和这些前置性法律的规定，我们无法判断本案许霆的行为能否构成犯罪。而刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度规定作为立法基础的，本案能否构成犯罪，我们应当从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经违反并超越了民法调整的范围，才有可能进入到刑法领域。司法实践中对这一案件进行定性时，思维的逻辑起点应该放在这里。  http://
财产性的犯罪，无疑是以他人的财物为犯罪对象。在广泛热烈的讨论中，认为构成盗窃罪所涉及到本案的犯罪对象时，至多讨论到ATM的钱款是否属于金融机构的钱款。其实这不成为一个问题，因为ATM的钱款当然属于金融机构的钱款，如同抢劫旅途中押运车上的钱款当然等于抢劫金融机构的钱款一样。ATM虽然发生故障，但是从法理上来说，ATM依然为设置银行所有，机器内的钱款仍然属于设置银行所有，仍然为银行所控制。因为ATM内的钱款本身也是来源于设置银行，其财产的所有权当然属于该金融机构。同时ATM为金融机构所有和管理，其本身当然就是金融机构不可分割的一部分。如果许霆的行为能构成盗窃罪，那么认定其行为属于盗窃金融机构的钱款也就没有什么问题。然而问题恰恰在于许霆的行为能否认定为盗窃并不仅仅取决于这一钱款是否属于银行，这里犯罪对象的法律属性也并不仅仅在于是不是财物。从法律上说，更在于是在怎样的情况下发生财产转移的。所以弄清楚ATM的存在形式与法律属性，弄清楚ATM已经吐出的钱款是否还属于银行实际占有、控制，弄清楚ATM的钱款怎样才算转移到他人手中并为他人所占有，对于我们分析本案具有至关重要的意义。
ATM是英文单词Automatic Teller Machine的缩写。它是银行运用高端科学技术进行自助交易的终端形式，它表明并意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。在目前银行运用ATM交易的过程中，ATM扮演着多种角色，具有多种不同的功能。从本案的发生过程来看，许霆的银行卡当属于借记卡，许霆前往ATM取钱相当于其本人前往银行柜台上取钱，两者虽有形式上的不同，但在法律属性的本质上则完全一样。  http://
许霆拿着银行借记卡前往ATM取钱，与其本人拿着银行存折前往银行柜台取钱完全一样，这是一种公开而且合法、为银行所允许和欢迎的交易行为。许霆将银行卡插入ATM，输入客户密码，就已经将ATM激活，拟人化的ATM就可以开始代表银行与许霆进行相关金融交易活动。ATM被激活之前，它不具有代表银行进行金融交易的功能，因此擅自进入ATM窃取钱款，构成盗窃没有任何法律上的障碍。而ATM被激活后，许霆发出取款指令，实际上就开始与银行进行金融交易。许霆根据自己银行卡上记载的钱款数额，通过输入密码，发出提取相应金额指令，就等于与银行柜员进行面对面的交易一样，一切都是为银行所允许的，一切又都是公开的，也是为银行所知晓的。ATM因发生故障多吐出钱款，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。许霆的银行卡属于借记卡，借记卡是不允许透支的，所以许霆只能提取其借记卡上载明的钱款。在他取出1000元后，银行卡账户应当被及时记载并作相应的扣除。由于ATM发生故障，对许霆的账户未作及时扣除，许霆根据卡上的记载，继续提款取钱，这在形式上是被允许的，这是他的权利。许霆取款后，银行没有及时扣除已提取的数额，这是银行的过错，许霆没有纠正他人过错的法律义务。而道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。  http://
当然本案的争论焦点主要集中于许霆在ATM发生故障以后继续取钱这种后续行为上。后续行为是非法的吗？我们在这里做一个假设：如果许霆发现第一次取钱后卡上记载未作及时扣除，而其所取钱款的数额又是较大的，许霆即使出于恶意再去其他ATM上取钱，甚至多次，而其他ATM却作真实的记载和扣除。此时许霆的心理活动内容无非是要多占有数额较大的钱款，这时我们应该认定哪一笔钱款属于非法的呢？从民法层面分析，显然只能认定取得第一笔钱款属于不当得利行为。第二次行为由于在客观上是合法的，不管许霆内心如何思想，都无论如何不能进入到刑法的评价领域。由此我们只能无奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。由于ATM的过错，许霆的账户始终没有记载其已提取的钱款，使得他有机会继续提款取钱。而每一次的提款取钱行为在形式上都是一样的，都是通过拟人化的ATM的同意、吐钱出来后作为终端完成的，因此也当然都是合法的。从法理和高科技意义上说，被激活的ATM的各种记载活动，例如扣款、吐款、登折、吃卡等均属于银行的意思表示，属于银行的行为，一旦发生差错，都应当由银行承担责任。取款人对ATM进行正常操作，比如输入取款指令，应认定为银行收到取款人的意思表示。取款人在ATM上输入取款要求后，无法确定银行是否知悉情况。如果余额不够，ATM就拒绝支付。同时，ATM吐款也无法认定不是银行的意思，除非银行专门设立“银行柜台的付款行为才是银行付款行为”的条款。有人已经提出质疑：为什么第一次取款中ATM吐款行为代表银行，而从第二次就不再代表银行？进而我们又问，根据前设假想，为什么其他ATM可以代表银行，而这台ATM机就不能代表银行？因而许霆的取钱行为变成不为银行知晓了呢？  http://

总而言之，要认定许霆的行为构成犯罪，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。许霆的行为并没有超出民法的调整范围，没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。许霆的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。许霆后续的行为违反了民法的诚实信用原则，后续从ATM上提取的行为，因主观上具有致使银行利益受损的目的，属于恶意受益，符合恶意不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性，其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此许霆除应将巨款返还给银行外，还应支付这段时间的银行利息；如果返还仍不足以挽回银行遭受的损失，还要进行损害赔偿。
二、由本案引发的对现行司法观念的思考
本案看上去是一个纯刑法规范的技术运用问题，但往深层思考其还蕴含着一个现行司法观念和价值取向的冲突问题。ATM发生如此故障，让许霆碰上，真是具有千载难逢的偶然性。但是通过我们前面的技术分析，对这种本不应该构成犯罪的案件，将其所谓的社会危害性进行无限地拔高放大，然后上纲上线，定为重罪予以严惩，在我们这个崇尚强势手段解决争议的思维定式依然存在、习惯于使用高端手段处理问题的国度里却具有必然性。“许霆案”初审以盗窃罪判处无期徒刑的结果折射出一个明显的司法心态，表明了罪疑惟轻、疑罪从无的司法原则在我们的司法实践活动中真正落到实处还有较长的一段路要走。对于这类稀奇古怪的疑难案件是否构成犯罪，我们的司法活动需要用一种平和的心态去审慎对待，需要通过犯罪具有的二次性违法特征原理进行循序渐进地评价，同时更需要有一种坚持罪疑惟轻、疑罪从无原则的宽容胸怀，才能得出一个较为令人信服的结论。这是一个法治社会必须拥有的一种人文关怀和价值取向，也是我们这个已经想要踏上法治之路的国度必须要支付的社会代价。  http://
社会现实生活会时时向我们的司法实践提出各种疑难案例，刑法理论和司法实践也经常会为这类案件是否构成犯罪争论不下。是也？非也？如果仅仅用社会危害性理论去解释这类案例能否构成犯罪，是再简单不过的公说公理、婆说婆理的事了。如果按照犯罪构成的现成规格模式、按照浅显的技术套路去套用的话，构成犯罪也并非一点可能都没有，但事情并没有这么简单。法治社会在坚守实质公正的基础上，实际上更倾向于确立形式为上、形式公正、形式规范的社会。“形式公正是一只看得见的手”大概说的就是这个道理。而在通过用规范的犯罪构成去分析某一种案件行为时，我们又必须思考，这些规范背后的依据是什么？脱离或超越了这些规范背后的立法依据，直接运用刑法规范去分析、认定这些案件行为是否构成犯罪，实际上是在过分放大刑法的社会作用，会混淆刑法与一般社会规范及其他法律之间的应有界限。
一般违法行为是如何进入到刑法领域而接受刑法调整的呢？中国古代的法制很大程度上信奉着一个“出于礼(道德)而入于刑”的原则，因为在人类法制历史的发展过程中，任何统治阶层都会对危害社会的行为进行多层次的遴选，只将其中严重危害社会的行为规定在刑法之中，作为犯罪施以刑罚。如果说古代社会遵循“出于礼而入于法”的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，更应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有二次性违法的特征。  http://

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