2018论妨害公务罪中的“威胁”行为——兼评《北京市信访条例（修订草

9470042 · 发表于 2018-7-25 18:49:30

　　  关键词: 妨害公务罪/威胁/认定/评析
内容提要: 在妨害公务罪的认定中，准确理解“威胁”一词极其重要。刑法界对“威胁”的理解存在分歧，主要集中在以下几个问题上：对本罪的对象进行告发是否本罪的威胁？警告、命令是否本罪的威胁？以自杀相威胁是否此处的威胁？对威胁的程度也是需要考虑的。 http://

妨害公务罪是1997年修订刑法新增罪名。妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务或履行职责，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力威胁方法，但造成严重后果的行为。在新的历史时期，国家一方面确立了立党为公，执政为民的理念；另一方面，对妨碍从事公务者给予法律制裁。刑法是保障法，妨害公务罪的设立无疑为依法从事公务者提供了坚强的后盾。我国加入WTO后面临的首要问题是加快政府体制改革，同时确保依法行政。而我国刑法学界目前对妨害公务罪相关问题的研究尚有所欠缺。① 为了对妨害公务罪进行准确定性，有必要研究其客观行为。其中，关于妨害公务罪中的“威胁”的理解是较为复杂的，因而也是需要引起我们注意的。今年5月，北京市人大常委会审议了《北京市信访条例（修订草案）》，其中“自杀、自伤、自残相威胁……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这一规定引起笔者对妨害公务罪中的“威胁”行为的思考。
一、妨害公务罪中威胁之讼争
威胁，依据《现代汉语词典》，是指用威力逼迫、恫吓使人屈服。在我国刑法界，对妨害公务罪中的威胁存在不同的认识。通说认为，所谓妨害公务罪的威胁，是指对正在依法执行职务的周家工作人员，人大代表和正履行职责的红十字会人员进行精神上的强制，如以杀害、伤害、毁损财产破坏名誉等相恐吓，迫使国家机关工作人员，人大代表，红十字会人员无法执行职务或履行职责。② 有论者指出威胁是指以使国家机关工作人员产生恐惧心理为目的，以恶害相通告，迫使国家机关工作人员放弃职务行为或者不正确执行职务行为。恶害的内容，性质，通告方法没有限制。③ 也有论者指出，威胁是指以侵犯人身、毁坏财产、破坏名誉等相威胁，即以将要实施加害的扬言对国家机关工作人员实行精神强制，造成心理上的恐惧感，从而达到阻碍其依法执行职务的目的。④ 而且不少人认为这种威胁既可以足口头进行的，也可以是书面发出的；可以是对本罪对象本人发出，也可以对国家机关工作人员，人民代表人会代表或红十字会工作人员的家属实施或者是经第三者向本罪对象转告等方法间接进行。还有一种观点更为具体，论者认为，本罪的威胁，包括采用书面的，口头的方法，以进行杀害、伤害、毁容、劫夺财产相胁迫，小包括一般性的吵闹与漫骂。如果吵闹、漫骂为人身侮辱性语言，直接侵犯他人人格名誉，而且情节严重的则构成侮辱罪。⑤  http://

上述观点从不同角度探讨了威胁的内容、方式。笔者认为，威胁，可以是用口头的，或书面的方法以进行伤害、杀害，毁容，毁坏、抢劫财物或以揭发隐私相通告，或者以破坏名誉等相恐吓，迫使公务人员无法履行自己的职责；也可以以杀害、伤害国家工作人员的亲友相威胁为手段，阻碍国家工作人员履行职务；这种行为既可以是直接对本罪侵害对象本人实施，也可以通过公务人员家属或第三人对威胁的内容进行转告。
妨害公务罪的“威胁”内容不应包括对其亲友实施的威胁。主要理由有以下几点：首先，依据我国刑法第277条之规定，本罪之对象仅限于四种国家工作人员，如果将国家工作人员的亲友列为本罪犯罪对象，就违背了罪刑法定原则。其次，犯罪对象是犯罪分子在犯罪过程中施加影响的，并通过这种影响使某种客体遭受侵犯的具体的人或物。妨害公务罪的妨害行为是通过直接对国家工作人员施加影响体现对国家正常管理活动的侵害。尽管国家工作人员的亲友与国家工作人员关系亲密，但是这些人员的活动与国家工作人员应执行的公务没有直接关系。虽然对这些人施加威胁或暴力会使国家工作人员的情绪、精神产生负面影响，但并不能直接影响到国家的正常管理活动。这种侵害是间接的侵害，而不是直接的侵害；这种侵害是形式上的侵害，而不是实质的侵害。  http://
根据有关司法实践，在妨害公务罪的威胁行为的探讨中，主要有以下几个问题值得思考：对本罪的对象进行告发是否妨害公务罪的威胁？警告、或命令行为是不是一种威胁？以自杀相威胁是不是本罪的威胁？对这些问题的解决，必将加深对本罪的认识，进而更准确地适用刑法。
二、对本罪的对象进行告发是否一种威胁行为
根据我国刑事《诉讼法》的有关规定，诉讼分为公诉与自诉。只有提起诉讼，或者简单地说，只有通过告发嫌疑人（被告人）才能使其受到刑事法律的处分，依据《刑事诉讼法》第86条之规定，人民法院，人民检察院或者公安机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案：认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候不予立案。”而由于刑事司法资源具有有限性的特点：第一，刑事司法资源具有高消耗的特点；第二，社会对惩治犯罪的需要具有无限性的特点。⑥ 很大程度上讲，案件是被害人或其他群众举报出来的。如果行为人故意向司法机关告发前述四类从事公务的人员，则应如何处理？
当然，告发存在两种情况。第一种情况是，告发事实是真实的，可能会阻碍公务的执行。笔者认为，这种情形不属于妨害公务行为。因为根据我国宪法及其有关法律的规定，公民有对违法犯罪的国家公务人员进行揭发、检举、控告的权利。在反腐倡廉工作日益深入的今天，与国家工作人员的违法渎职行为作斗争，与其说是每个公民的一项合法权利，倒不如说是一种义务。因此，这种告发不构成妨害公务罪。如果告发公务人员的事实本身虚假，行为人主观上意图妨害公务，则存在牵连关系，成立诬告陷害罪与妨害公务罪的牵连，因为它符合牵连犯的条件：有两个以上的行为，两个以上可以独立成罪的行为，即原因行为与结果行为，或者方法与目的行为，都是具有犯罪构成各自独立成罪的行为，两个以上的犯罪行为具有牵连关系；两个以上的行为触犯不同的罪名。⑦ 以虚假告发的方式妨害公务的属诬告陷害罪与妨害公务罪的牵连，依据对牵连犯从一重罪处断的原则，按照刑法条文之相关规定进行处理。依据刑法第243条之规定，“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑，国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定”。而依据刑法第277条的规定，“妨害公务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”两者相比，前者处刑比后者重，因而以虚伪告发方式妨害公务的应按诬告陷害罪处理，不按妨害公务罪处理。  http://
三、警告、命令是否妨害公务罪的威胁
警告、命令能否构成妨害公务罪的威胁呢？日本和我国台湾刑法界对本罪之胁迫与警告作了研究。通说一般认为，胁迫与警告的区分标准在于恶害发生的通知能否为行为直接或间接左右，如果能为其左右，则是胁迫；如果不能左右，则是警告。对于恶害发生的通知能否左右，应由法官依社会一般的通念来判断。例如，以天变地覆，吉凶祸福等自然现象为恶害发生的通告在一般社会观念看来，非行为人所能控制，所以不成立胁迫，只能认为是警告。同理，以第三人的行为作为恶害发生的通知，应依社会一般人的见解，视行为人能否左右该第三人来具体判断。如能则为胁迫，反之则为警告。而且，胁迫的被害法益是个人精神的平稳，恶害发生的通知必须以造成对方心生畏怖为目的，而系基于促使对方加以警戒的良善动机，则纵使恶害发生的通知为行为人所能左右，亦认为是胁迫，实质仅是警告而已。⑧ 因此，一般而言，警告非妨害公务罪的法定犯罪于段，故行为人对公务员发出警告的，不构成该罪。
但问题是，当该警告（命令）为上级所发出的时候，该如何处理？下级执行上级命令的行为就会构成执行命令的行为。国家活动的基本结构是命令与执行的协调，公务员处于一种上下级的批示权力与服从义务的秩序中，执行命令是国家机器运转的最基础条件。  http://
一般来说，执行职务命令行为正当化事由成立的前提是该命令的形式有效与实质有效。形式有效性是指命令是在上级抽象职权范围内并按规定的形式发布的。命令的实质有效性是该命令不是明显与法秩序的要求相冲突。⑨ 上级的有效命令对公务活动的改变，不仅不构成犯罪，对于相对人来说则是正当行为，即执行命令的行为。但与此相对的一种情况是，如果上级故意下达违法命令，对作为相对人的公务员的活动构成影响，则此时上级的行为属于妨害公务的“威胁”。因而，发布违法命令者的行为应当构成妨害公务罪。但是，需要注意的是，并非在任何情况下发布违法命令者的行为都构成妨害公务的威胁。如果上级对命令之事实上错误并无故意，尽管已经发出了违法命令并影响了下级应当正常进行的公务活动，但由于缺乏妨害公务犯罪的主观罪过，上级的行为当然就不能按照妨害公务罪进行处罚。
对于前述两种情况，公务员可以立即向上级或主管部门提出，以确保国家公务的正常执行。但是在军事领域，对于上级命令有效性的怀疑只有当行为人知道上级如果了解这一情况就不会下达这一命令或者命令的执行对于行为人而言是在实施犯罪的时候，行为人有提出怀疑的义务。在万分紧急的情况下，船长、机长作出的命令情况也与此情况相同，行为人（相对人）对自己行为不具有期待可能性，⑩ 此时，下级的行为无罪。  http://
四、以自杀相威胁是否妨害公务罪中的“威胁”
在我国刑法中，妨害公务罪的客观方面为暴力、威胁。而抢劫罪与强奸罪条文中都规定为暴力、胁迫或其他方法。因此，两者相比，妨害公务罪的客观方面与抢劫罪强奸罪的客观方面相比范围就相对较窄。对于妨害公务罪中的暴力与威胁的解释就具有特别重要的意义。那么，以自杀相威胁是否是一种妨害公务的威胁（质言之，以自杀相威胁的是否构成本罪）？其实，这一问题，不仅涉及到妨害公务罪的成立与否的问题，而且涉及到国家制定刑法的目的与任务。对于这一问题从不同的层面进行分析，就会有不同的结论。
如果从极端强调与重视国家威信和国家利益的国家本位主义的思想出发，国家工作人员在执行公务之时，以自杀相威胁阻碍了国家工作人员正常执行职务，难以实现国家所赋予公务员的各项任务。以自杀相威胁，使公务员产生心理上的压力，“生命诚可贵”，为了保障行为人（相对人）的生命安全，国家公务人员便会停止执行公务，或变更执行公务，从而使国家的合法利益受损，侵害了国家的正常管理活动。此外，行为人实施自杀行为时主观上具有罪过，明知自己的自杀行为会阻碍国家公务人员对公务的履行，而积极地以自杀方式相威胁，追求这种结果的发生。因而，行为人以自杀相威胁的是妨害公务罪的威胁，因而此种行为应视为妨害公务罪。  http://
但是，如果从强调国民个人基本人权的保护的角度出发，认为以自杀相威胁并不具有阻碍国家工作人员执行公务的现实性与紧迫性。公务人员在这种情况下，仍然可以根据公务的要求执行公务。同时，看这种自杀是否是戏言性称谓，并考虑行为人的具体行为样态，加以阻止。这种“威胁”并不是刑法中的威胁，如果认定为本罪的威胁，那么，于公务员执行公务时自杀将会被认定为妨害公务罪。无疑，这样会扩大刑罚的处罚范围。所以，基于国民基本人权的保护思想，以自杀相威胁的，不能认定为妨害公务罪中的“威胁”，对这种行为不能以犯罪论处。
笔者认为，以自杀相威胁，不能认定为妨害公务罪的威胁是合法、合情、合理的。第一，从我国刑法立法情况来看，并未规定以“自杀相威胁”为犯罪行为。如果将其认定为本罪的客观方面，就必然与我国刑法确定的罪刑法定原则相悖。第二，威胁应是以损害公务人员之利益的恶害相告，而不是损害行为人自己的利益相告知。只有以损害公务员之相关利益相告，才会使其产生心理上的压力，并可能因此停止公务的执行。第三，无论是现行的司法解释或者学理解释都普遍认为威胁是针对公务人员相关利益的损害相告，不包括以自杀相威胁。第四，从理性主义刑罚功能出发，国家刑罚干预必须符合下列价值原则：一是，严格地，尽可能地限制国家刑罚干预的范围以及干预的程度，以防止刑罚干扰，侵犯或废除作为个人合法的正当权益。二是，相同的案件将得到平等的对待；立法和司法的平等是同等重要的。三是，最大限度地保障被告人的权利，使刑法也能成为保障被告人权利的大宪章；相对而言，被告人是绝对少数；相对国家而言，被告人是绝对弱者。最后，从我国刑法的目的、任务与原则来看，我国刑法坚持三大基本原则，并认为犯罪是严重危害社会的，具有刑事违法性的并应受刑罚处罚性的行为，而以自杀相威胁的不具有这些条件。因此，在一般情况下该行为无罪。  http://
当然，在极少数情况下，以自杀相威胁，会起到妨害公务的严重结果。如行为人是某私营企业、或某村里的“领导”人物，如果其自杀，则会引起其追随者采用殴打、捆绑或禁闭公务人员等方式或威胁公务人员执行公务。此时，以自杀相威胁就可以按照妨害公务罪处理。
五、关于威胁的程度的考察
依据妨害公务罪的定义，我们可以认识到，本罪是对特定人员实施暴力或威胁，进而妨害特定公务的行为。威胁（或暴力）应达到何种程度，才算妨害公务罪的既遂，刑法条文并未作出明确规定，也未见到与此相关的立法或司法解释。刑法界对妨害公务罪的威胁的程度的研究总是结合暴力的程度进行的，把暴力与威胁的程度作同等对待，并形成了以下三种主要观点：
第一种观点，具体危险说。该说认为，妨害公务罪虽是一种具有危险犯性质的犯罪类型，但以暴行（胁迫）的程度、强度系具有一般行为之本质属性，抽象的概念为危险性判断，实际上不当地扩大了妨害执行公务的概念。本罪中的暴行程度、强度，与暴行的对象、行为的情势、职务执行的样态、应执行职务性质等相对关联，其是否具有具体的使该公务员不能适当地执行职务，或显有困难的强度，换句话说，是否显然妨害该公务员适当执行职务，具有现实的可能性而作具体的判断。(11) 日本刑法学者认为，本罪中的暴力、威胁程度，与执行公务的性质、样态等存在着某种相对关系，其需达到使公务员不能适当地执行职务，或显有困难的程度，始足当之；完全不审视对职务执行的影响，认为一有暴力、威胁即成立本罪，有悖于本罪意在保护公务执行而非单纯保护公务人员的旨趣。  http://

第二种观点，抽象危险说。该说不以现实妨害公务执行职务为必要。日本最高法院昭和25年10月20日关于向公务人员投石的判决表明，日本刑法第95条之暴行、胁迫，并非因现实妨害职务执行的结果为必要，即可妨害就够了。对于妨害公务罪而言，有的日本学者认为，仅施以强暴胁迫，构成要件即已充足，并不以其结果足以妨害公务之执行行为必要，即系危险犯，且为抽象危险犯。暴力或胁迫的程度如何依判例所示，为“具有可以妨害职务执行之性质”，“阻碍对方行为之性质者”，“有妨害执行职务之虞者”等情形。只要实施相当于公务妨害罪之构成要件之“暴行”行为时，即成立公务妨害罪。按照这种观点，对于公务员执行职务时实施暴力、胁迫并无其他任何限制，仅具有一般的抽象的程度，强度的危险，这是采用抽象的、形式的判断。(12) 抽象的危险说着眼于本罪的保护法益，认为暴力、胁迫只要达到了足以妨害公务员执行职务的程度时就成立本罪，而不问暴力、胁迫在当时的情况下，有无造成执行职务困难的现实可能性。  http://

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