2018欺诈犯罪原理探究

484217 · 发表于 2018-7-25 18:46:09

　　对犯罪行为的分类，可以从不同的视角并以不同的标准进行。欺诈犯罪是从揭示犯罪的行为方式特性视角上，以犯罪行为是否使用了欺诈手段为标准划分出的一类犯罪，不属于这一类的犯罪则可概称为其他犯罪。欺诈犯罪与其他犯罪的区分，目的在于揭示欺诈行为犯罪化的一般规律，从而为刑事立法与司法实践提供理论的技术的指导。
一、欺诈之含义
研究欺诈犯罪的原理，首先遇到的就是“欺诈”、“欺骗”、“诈骗”“诈欺”、“诈伪”这些词语的关系问题。有人认为诈骗犯罪与诈欺犯罪、欺诈犯罪同义（注：参见王晨：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，“说明”第2页和正文第1页。），有人把外国的诈骗罪译为欺诈罪或诈欺罪，（注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第626页；马克昌等主篇：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第713页。），也有人把金融诈骗罪称为“金融诈欺犯罪”、“金融欺诈犯罪”等。（注：参见陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，载《中外法学》1996年第3期；《“惩治与预防金融欺诈”研讨会观点综述》，载《政治与法律》1996年第2期；赵秉志：《中国金融欺诈犯罪的特征及其法律惩治》，1998年北京预防和控制金融欺诈国际研讨会论文。）这种词语使用上的混乱，无益于刑法概念的严密化，无益于理论思维的清晰化。英国学者哈特引导我们以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，第21-22页。）  http://
我们在语言的使用中常常碰到同义词。词义包括理性意义和附加色彩两方面，同义词的“同”，是指理性意义相同或基本相同。语言里完全同义的词（等义词）是很少的，绝大多数同义词都是意义基本相同，但有细微的差别。这些差别可以表现为词义所概括反映的侧面和重点有所不同；或者在词义的附加色彩方面有差异。词义的附加色彩可以是感情色彩，也可以是风格色彩。（注：参见叶蜚声、徐通锵：《语言学纲要》，北京大学出版社1981年版，第138-142页。）“欺诈”和“欺骗”就是同义词而不是等义词。《现代汉语词典》把“欺诈”解释为“用狡猾奸诈的手段骗人”，而把“欺骗”解释为“用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当”。可见，“欺诈”与“欺骗”的理性意义是基本相同的，并且词义所概括反映的侧面和重点也是相同的，但两个词义的附加色彩有差异。这表现在：一方面，人们对“欺诈”与“欺骗”附加的感情色彩明显不同。“欺诈”的附加感情色彩要比“欺骗”浓重得多，而这种附加色彩表现了社会对“欺诈”的道德否定评价要大于对“欺骗”的道德否定评价，尽管两者都是贬义词。另一方面，人们对“欺诈”与“欺骗”附加的风格色彩也不相同。“欺诈”与“欺骗”的上述不同之处，就给刑法的措辞提出了相应要求。一方面，法律与道德的关系十分密切，刑法作为对道德底线加以保障的最后手段，在使用具有不同附加感情色彩的词语时应当严肃认真，使所用之词语与所规定之犯罪在道德评价上尽量一致。然而，现行刑法在使用“欺诈”和“欺骗”时有很大的随意性，这表明立法者没有注意到这些词语的语言学特征。更重要的是，我国民商法和经济法上都使用“欺诈”而不使用“欺骗”，然而作为其保障法的刑法却使用“欺骗”，使人无法知道“欺诈”和“欺骗”到底谁更严重。另一方面，法律条文的庄重性要求尽量采用书面语风格鲜明的词语，所以应采用“欺诈”而不是“欺骗”，民商法和经济法都不用“欺骗”一词，更具庄重性的刑法就更不应采用“欺骗”一词。所以，在将来修改刑法时，应尽量将“欺骗”改为“欺诈”。  http://
“欺诈”与“诈骗”也是同义词，但它们在词义所概括反映的侧面和重点方面以及在词义的附加色彩方面都有细微差别。就前一方面而言，“欺诈”强调行为的性质和方式，而不注重结果；“诈骗”虽表明了同样的行为性质和方式，但强调的是行为的结果和行为的目的。也就是说，“欺诈”的外延要宽泛，只要有虚构事实或者隐瞒真相意图使人产生错误认识的行为就够了，他人是否产生错误认识以及行为人非法占有目的之有无不是“欺诈”所关心的；而“诈骗”的外延要窄得多，不仅强调行为人非法占有的目的，还强调行为造成他人的错误认识。就后一方面而言，“欺诈”的附加感情色彩比“诈骗”弱一些，所以“欺诈”的道德否定评价没有“诈骗”那么严重。这两方面的差别，要求刑法在罪名上使用“诈骗”时应当是注重行为目的和行为结果的场合；使用“欺诈”的场合则不必如此。正因如此，传统上对诈骗犯罪既遂形态都要求是结果犯。如果对构成上不需要非法占有目的和不需要结果的欺诈行为以“诈骗”罪名冠之，则文质不符。因此，诈骗是欺诈的一种特殊行为形态，诈骗犯罪是欺诈犯罪的一种特殊犯罪形态。换言之，欺诈犯罪是诈骗犯罪的属概念。有些学者没有注意到“欺诈”与“诈骗”的上述区别，而把西方刑法上的欺诈犯罪翻译成了诈骗犯罪。例如，把津贴救济欺诈罪译为津贴救济诈骗罪，把保险欺诈罪译成为保险诈骗罪，等等。（注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第628页；）正是在这个意义上，有的学者把上述犯罪译为“津贴救济诈欺罪”、“保险诈欺罪”等是较为可取的。这就涉及到“欺诈”与“诈欺”的关系问题。  http://
“欺诈”与“诈欺”也是同义词。许慎《说文解字》曰：“诈，欺也。”我国民商法和经济法中都使用“欺诈”而不是“诈欺”。而我国学者一般都把西方民法上与“欺诈”同等意义的词语翻译为“诈欺”。我国台湾地区“民法典”也使用诈欺一词。既然如此，那么在刑法学上使用哪个词为好呢？有的学者认为以采用“诈欺”为好。理由是：我国古代刑法上都使用“诈欺”而不是“欺诈”，旧中国1928年和1935年刑法也都使用“诈欺”而不是“欺诈”。（注：参见陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，载《中外法学》1996年第3期）笔者持相反意见。“诈欺”与“欺诈”的细微差别仅在于附加的风格色彩方面。具体说，“诈欺”是古代法律中使用的一个词，西方民法相关词语之所以被翻译成“诈欺”，主要是因为大陆学者直接从旧中国学者以及我国台湾学者中沿用过来的，而其之所以翻译成“诈欺”，是由于受到文言文的深刻影响。大陆早就革除了文言文的使用，“诈欺”因而显得不通俗；相反，“欺诈”则是白话文运动的结果。可见，“欺诈”具有“白”的风格色彩，而“诈欺”具有“文”的风格色彩。既然我国民商法和经济法中都使用“欺诈”而不是“诈欺”，那么为了保持法律体系和法学体系的一致性，还是以使用“欺诈”一词为好。因为欺诈犯罪在现代社会是以经济性欺诈为主体，而经济刑法对经济性欺诈犯罪之规定，是国家维护经济秩序的最后法律手段，所以在刑法学上使用“欺诈犯罪”一词可以与民商法和经济法上使用“欺诈行为”一词形成明显的对应关系。美国人类学家霍贝尔说：“如果能完全不致歪曲事实和含义，又能用大家熟悉的术语讲述这些问题，看来总是受人青睐的。因此，在对法的任何研究中，只要有可能运用法学已经提供给我们的术语和概念，是人们所希望的。”（注：（美）霍贝尔：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第20页。）  http://

二、刑事欺诈与民事欺诈
在古罗马法中，欺诈分为两种：一是作为法律行为瑕疵之欺诈，指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成立不利的法律行为；二是作为私犯的欺诈，指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为。（注：参见周枬：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第590、794页。）在现代各国民法上，欺诈有法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者主要涉及行为的效力，后者主要涉及违法责任。法律行为制度中的欺诈，又称表示行为中的欺诈，其构成要件包括：其一，欺诈人的欺诈行为；其二，欺诈人有欺诈的故意：其三，相对人因欺诈而陷于错误；其四，相对人因错误而为意思表示。（注：参见胡长清《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第247-249页。）在多数大陆法系国家，侵权法上的欺诈是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的“不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害”责任的行为，它实际上包括欺诈侵害他人财产权、人身权和其他权利的各种行为，但在我国大陆和台湾地区的司法实践中，侵权法上的欺诈行为往往仅指财产欺诈。按照各国司法实践，构成侵权法上的欺诈应具备以下要件：其一，行为人须有欺诈侵害他人权益的故意；其二，行为人不仅须有虚假陈述或隐瞒真相的行为，还须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为；其三，该不法行为须造成实际欺诈后果，即造成他人的实际损失；其四，欺诈行为与损害后果之间须有因果关系。可见，法律行为制度中的欺诈以导致受欺诈人作出错误意思表示为最终构成要件，侵权法上的欺诈则以导致受欺诈人的实际损失为最终构成要件。  http://
欺诈犯罪与民事欺诈行为之间并无不可逾越的鸿沟，所以欺诈犯罪的立法应当同时考虑对法律行为制度中的欺诈行为和侵权法上的欺诈行为提供第二次性的法律规制力量。经济性诈骗犯罪与财产性诈骗犯罪的立法都是为侵权法上的欺诈行为提供第二次的法律制裁力量。我国刑法比较注重这方面的规制，但对于为法律行为制度中的欺诈行为提供第二次性的法律规制力量，则不够重视。例如有学者指出，在我国刑法中，仍然以非法占有的欺诈犯罪为主，虽在1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定了有关公司犯罪中的虚假陈述的欺诈犯罪，如虚报注册资本罪、虚假出资罪、欺诈发行股票、债券罪等等，但是同年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，只对非法占有的金融欺诈作了规定，而对虚假陈述的金融欺诈未作规定，如贷款诈骗罪，未将在申请贷款中虚假陈述的行为犯罪化。随着我国金融活动的进一步发达，虚假陈述的金融欺诈行为必然更多地出现并表现出更大的社会危害性，因而也就提出犯罪化的客观要求。（注：参见陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，《中外法学》1996年第3欺。）笔者认为，对法律行为制度中的欺诈行为实行犯罪化，必须以这种欺诈行为危害了超个人法益为必要，因为这种欺诈行为在不危害超个人法益的情况下，由于没有给相对人造成财产上的损害，所以社会危害性完全不足以实行犯罪化。对侵权法上的欺诈行为实行犯罪化，则应从法益侵害的超个人性与财产损害的严重性两个方面分别考虑，只要其中之一十分重大即可考虑犯罪化。  http://
三、欺诈犯罪的表现
任何词语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊。词义的模糊性，源于事物的复杂性与词义的概括性。同样，欺诈犯罪外延的模糊性，是由欺诈犯罪的概括性与欺诈行为的复杂性所决定的。欺诈犯罪这个概念，仅仅是选择行为方式的视角对同类犯罪的概括，但对欺诈犯罪行为还可以分别从行为主体的特征、欺诈所依托的社会关系特征、欺诈所危害的社会利益特征等多个视角进行观察和分类。这样，欺诈犯罪内部的行为，又具有各种不同的质。刑事立法对欺诈犯罪行为，本着最有利于实现罪责刑相适应的公正原则和最有利于预防犯罪的政策精神，在其各种质中先取最能反映其社会危害性及其程度的方面加以规定，同时这种规定还必须有利于刑法体例的科学化。比如，立法者对于国家工作人员利用职务上的便利以欺诈手段骗取国有财物的行为，最关注的是它的渎职性，而不是它的欺诈性，所以这种欺诈行为没有被冠之以“欺诈”或“诈骗”的名称，而是用最能体现其渎职性与侵财性的“贪污”罪名规制之；同时，为了刑法体例上的考虑，立法者对这种行为进行规定时，还考虑到了除此之外还有哪些贪污行为，对它们一并加以规定从而形成贪污罪罪名。这样，贪污罪与欺诈犯罪之间就形成了某种错综复杂的关系。刑事立法上对欺诈犯罪的规定方式有以下几种：其一，对欺诈犯罪的某些行为，立法者最关注其欺诈的行为方式侧面，所以就直接而肯定地以“欺诈”或“诈骗”命名这种犯罪。例如刑法上的诈骗罪、欺诈发行股票、企业债券罪、合同诈骗罪、金融诈骗罪等等。其二、对欺诈犯罪的某些行为，立法者最关注的不是欺诈的行为方式侧面，而是行为的其他侧面，所以对这种带有欺诈之侧面的犯罪就不以“欺诈”或“诈骗”命名。例如刑法上的伪证罪、诬陷罪等等。其三，对欺诈犯罪的某些行为，立法者最关注的同样不是行为方式侧面，而是其他侧面，但由于连带考虑了同样具有这些侧面的非欺诈行为，所以就更无法直接以“欺诈”或“诈骗”来命名。例如刑法上的生产、销售伪劣商品的犯罪等等。这种立法思路上的区别最为典型的例子是大陆刑法关于“妨害清算罪”的规定与我国台湾刑法关于“破产诈欺罪”的规定。但是，以前两种方式规定的欺诈犯罪，欺诈行为方式在其中是唯一行为方式，而以最后这种方式规定的欺诈犯罪，欺诈行为方式仅是其中一种。同时，以这种方式规定的欺诈犯罪，欺诈行为在其行为方式中所占的比例又各不相同。  http://
虽然欺诈犯罪的外延具有模糊性，但这不应成为对欺诈犯罪进行分类的障碍。事实上，分类是尽量使欺诈犯罪外延清晰化的必要方法。而且，通过分类，我们才能在比较中鉴别各类欺诈犯罪的个性，才能为各类欺诈犯罪设计科学的构成要件，并规定合适的法定刑。此外，通过对各类欺诈犯罪立法的考察，可以从中发现欺诈犯罪演变的基本规律。
首先，从犯罪构成模式的基本特点上，可以把欺诈犯罪分为诈骗犯罪与其他欺诈犯罪。刑法学传统观点认为，诈骗犯罪的客观构成要件要素可以包括欺诈行为、被害人产生错误认识、被害人基于错误认识而处分财产、被害人或第三人的财产损失、行为人获得财产或财产性利益或使第三人得之。但由于欺诈犯罪的复杂性，一方面欺诈的对象不限于财产，而是广泛的利益，而相对人利益的损害又是错误地行使权利的结果，（注：纵向欺诈中的相对人错误地行使的是权力，但这种权力从法律关系角度上说也是一种权利，因为权利义务是法律的内容。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版。）另一方面在立法设计上并不能都采用同一的构成要件模式。所以，不违反欺诈犯罪本义的构成模式可以概括为了下两类十种：一类是主观上只要求欺诈故意但不要求非法获利目的之构成模式；一类是主观上要求同时具有欺诈故意和非法获利目的之构成模式。而这两类构成模式在客观构成要件要素上又都可以采用以下具体模式：一是客观上仅需要有欺诈行为即可的构成模式；二是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识的构成模式；三是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利的构成模式；四是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失的构成模式；五是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失——行为人获得利益或使第三人得之的构成模式。诈骗犯罪的传统构成模式一般要求行为客观上具有上述五个基本构成要素。但此为就诈骗犯罪之罪质，传统刑法理论上提出的客观构成要件要素，虽各国刑法对诈骗犯罪之构架，略有出入，并无将此五个客观之构成要件要素全部规定于构成要件之中者，但即使未加明确规定的客观构成要件要素，也被认为是“不成文之客观构成要件要素”。例如德国与瑞士刑法上之诈欺罪则只规定欺诈行为、错误引致与财产损失，而其余两个客观构成要件要素，笔者认为，只要具备主观上的诈骗故意和非法占有目的，客观上的欺诈行为、被害人产生错误认识、被害人基于错误认识而行使权利三个要素即可称为诈骗犯罪。所以，诈骗犯罪是指采用上述第二类五种构成模式中的后三种构成模式立法的犯罪。不言而明，以其余七种构成模式立法的欺诈犯罪则统称为“其他欺诈犯罪”。  http://
随着经济和社会的发展，欺诈犯罪的发生领域和行为特点都出现了巨大的变化，仅用上述传统的诈骗犯罪构成模式已经无法对付了。德国联邦司法部曼弗雷德·默亨施腊格博士指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗、背信与伪造证件（逃税和矿产中的犯罪规定除外），依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新的现象进行地惩处。特别是诈骗的犯罪规定主要是针对个人一目了然的经济案件设置的，并且是为了保护个人的财产，在保护个人财产方面虽然可以将其视为法治及其效果的合理代表，但它还是管不了这样的问题，即无名氏的犯罪方式和现代生活中错综复杂的经济网络的背后隐藏着的犯罪行为，如果任其蔓延，经济制度重要部位的正常运转就会受到威胁。早在一百多年以前，当时的立法机构就已断言：“诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。”在投资诈骗案和招揽客户的其他非法手段上，将诈骗与财产损失之间的因果关系联在一起，就会给案件的审判带来问题，因为断案时必须确定财产的损失，这是很困难的。在投资活动中，要追究对方在报价上的欺诈行为，就要在法庭裁定时确定投资所获得的实际价值，而这一点也是很困难的，尤其是投资者的最终损失往往要在很久之后才能显示出来。（注：参见储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第443-444页。）在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始逐渐为德国立法者所采用。典型的抽象危害行为有资助欺诈与信贷欺诈，这种犯罪构成只要有单纯的欺诈行为就可以构成。抽象危害构成这种立法方式与传统的德国刑法理论不一致，因此受到了批评。而反批评方面的意见主要是：抽象危害构成中，在个人法益方面危害仅仅抽象地表现为与个人财产利益有关；在超个人的法益方面，把这种行为构成形态作为抽象的危害，经常是难以想象的。例如，股票法、公司法和合作社法中的犯罪构成已经将单纯的欺诈儿为规定为犯罪，不必以财产损害的出现为条件。通过对股份公司财产状况的不正确说明，将损害大众在信息方面的利益，这种损害不仅仅是一种抽象的危害。这里涉及的决不仅仅是与刑法保护的法益有关的证据利益。很明显，在这些情况下，实践中经常无法适用传统的财产刑法、尤其是诈骗罪的犯罪构成来处理这类案件。这些理由，说明了在实践中产生了对新的法益采取新的手段提供新的保护的必要性。（注：参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第161-162页。）这就要求立法者面对欺诈犯罪，凡能以传统的诈骗犯罪构成模式立法的则仍尊重传统，凡不应再以传统的诈骗犯罪构成模式立法的则应建构新的模式。具体而言，在罪名和犯罪构成的立法设计上，以“诈骗”为名的欺诈犯罪应是那些可以按照诈骗犯罪上述三种构成模式来构架的欺诈犯罪行为，否则就会发生罪名的评价机能与犯罪行为的危害性不相符的现象。例如，如果我们对犯罪构成上仅要求欺诈行为的行为犯命名为“诈骗”，或者诉讼中无法证明行为人非法占有目的的犯罪命名为“诈骗”、则罪名的评价都超越了行为罪质，这种“文”与“质”不相称现象显然不容易为犯罪人和社会所接受，不利于实现刑法的人权保障机能和社会保护机能。那么，哪些犯罪行为才是可以按照诈骗犯罪的构成模式来构架的呢？笔者认为，应当同时从两个方面考虑：一是从刑事实体上考虑，对那些侵犯重大法益特别是超个人法益（国家法益和社会法益）并且隔离犯特征明显的犯罪不宜以诈骗犯罪的构成模式规定，而应当将刑法的防线提前，采取堵截的或截短的犯罪构成模式；而对于那些侵犯非重大法益主要是个人法益并且隔离犯特征很不明显的犯罪，则可考虑按照诈骗犯罪的构成模式来构架。这样就将犯罪构成的事后惩罚性机能尽量转化为事前制止性机能，惩前毖后，治病救人，而且为刑罚的尽快轻缓化创造了有利条件。二是从刑事程序上考虑，对于能够并有必要在诉讼中证明行为人非法获利目的以及客观上的欺诈行为，被害人产生错误认识、被害人基于错误认识而行使权利之犯罪行为，则可以按照诈骗犯罪的构成模式来构架。而其他欺诈犯罪，包括以“欺诈”为名的和不以“欺诈”为名的欺诈犯罪，客观要件要素仅仅具有欺诈行为足矣，主观要件要素也不需要非法获利目的，因为这样的犯罪在诉讼中都难以甚至无法证明非法获利目的，或者行为的实施还远未达到接近实现非法获利之程度，即使能够证明非法获利目的，也无此必要。因此，在立法上区分诈骗犯罪与其他欺诈犯罪有着重要的刑事立法和司法实践意义：本着对主观上的非法获利目的和客观上的犯罪结果尽量予以查明的原则，对相应的欺诈犯罪采取以诈骗犯罪的构成模式加以规定的方式，可以使刑事立法最在程度地贯彻主客观相统一的刑事责任原则，最大限度地实现罪责刑相适应原则，从而体现法律应有的公正价值；而对主观上的非法获利目的和客观上的犯罪结果难以查明或无必要查明的欺诈犯罪，采取较诈骗犯罪宽松的模式加以规定，也就是在立法上把诈骗犯罪之构成模式“截短”来规定其他欺诈犯罪，即用所谓“抽象的危险构成要件”或“截堵的构成要件”以遏制欺诈犯罪进一步发展到诈骗犯罪的程度，这不仅有利于预防欺诈犯罪，实现刑罚的轻缓化，还降低了证明程度，有利于提高诉讼效率与质量，从而体现法律应有的功利价值。

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