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盗窃罪和诈骗罪是侵犯财产罪中的传统犯罪，刑法理论及司法实践对典型意义上的盗窃罪与诈骗罪的认定一般不太会产生争议。但如果在犯罪活动中既有盗窃行为又有诈骗行为时，不管是刑法理论还是司法实践都存在对相同的案件事实作出不同的定性意见的现象。本文拟以几例盗窃与诈骗行为交织的案例为视点，以诈骗罪的客观行为特征为基点，再次审视现有刑法理论并对照司法实践的现状，提出盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪定性的关键不仅在于考察行为人取得财产所采用的直接手段，而且要考察行为人取得财产的结果是否需要他人为对应的处分（交付）财产行为，同时提出对处分（交付）行为应作广义解释，在这一前提条件下，进一步考察相对人处分（交付）财产时是否是基于错误认识而向自己以外的他人为处分（交付）行为、主观上对所交付的具体财产有无明确的认识等问题，以期对司法实践有所裨益。
一、几则案例
［案例一］被告人沈某在张某的摩托车修理部看上了一辆日产本田250型摩托车，当得知张某在晚上会将该摩托车存放在修理部隔壁的天津航道局中专院内后，便意欲行窃。为防事后张某对其产生怀疑，沈找到被告人杨某、周某，并将这一想法告知两人。三人经预谋，于2001年3月4日凌晨窜至存放摩托车的航道局中专，翻墙入院后，用钥匙打开该摩托车车锁，沈再翻墙出院在不远处等候。杨、周二人则自称是该校的学生，以有同学住院要出去看望为由，骗取门卫的信任，将学校的大门打开，随后二人将摩托车推走。检察机关指控三名被告人的行为构成盗窃罪，一审法院以诈骗罪对三名被告人处刑。检察机关认为一审判决适用 法律 错误提出抗诉，二审法院又以盗窃罪改判。① http://
［案例二］行为人以手机没电、有急事等为由向他人“借”打手机，取得手机后佯装打电话并借机离开手机主人的视线，继而携手机迅速逃离。对于类似案件，司法实践中有的以诈骗罪认定，有的以盗窃罪认定。而理论上对此也有争议。
［案例三］被告人王某受本村村民张某的委托，携张交给其的8,000元现金与其妻李某一起到一家公司运化肥。到达化肥公司后，由于财务室出纳苏某正在核对账目，苏考虑到王某经常来运化肥，便给王写了一张让王先提货后交款的便条，但王到该公司仓库凭便条装好货后未付款就不告而别。后在化肥公司及张某的追问下，王某仍拒不承认未付货款的事实。检察机关指控王某构成诈骗罪，法院以诈骗罪对王某处刑。②
［案例四］行为人在超市购物时将贵重物品藏于便宜商品的外包装内，骗取收银员按外包装标明的价格结算，从而取得藏于外包装内的贵重商品。对此应如何定性，有不同认识。
［案例五］被告人谢某等人用化名与在报纸上刊登酒店、房屋出租或出卖广告的人进行联系，谎称意欲收购酒店、商品房等，假装要求洽谈上述业务。在洽谈中，被告人将其得到的对方的身份信息制作成假身份证，并使用该假身份证在建设银行开立活期存折账户，取得建设银行存折及硬卡。后谢某等人向被害人谎称收购款将通过建设银行转账，要求被害人在建设银行开立活期存折账户。当被害人按被告人要求开立新的活期存折账户后，被告人即乘被害人不备之机将事先用假身份证开办的姓名为被害人的存折与被害人新开办的存折予以调包。随后，被告人又以自己与他人合伙收购、想从中拿一部分回扣为由，向被害人表示可提高收购的价款，但被害人要将回扣款先打入被害人开设的建设银行存折账户内，以示诚意。被害人因不知道存折已被调包，为保证收购业务的顺利进行，便按被告人要求将事先谈好的回扣款打入被害人所持有的已被调包的存折账户内，被告人则迅速用其持有的银行硬卡从各建设银行营业部提走钱款并逃匿。通过上述方法，被告人谢某等人取得九名被害人共计人民币90余万元。公安机关以谢某等人涉嫌诈骗罪移送审查起诉，检察机关以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪定罪量刑。③ http://
［案例六］被告人陈某等人经预谋，由陈出面以出售手机等事宜为名，与被害人刘某等人洽谈业务约定：刘某等人将购货款存入指定银行并将存折交给陈某后陈即发货，刘某等人收到货物后告知陈某存折密码，陈再从银行取货款。当陈拿到存折后，故意让刘某等人临柜取钱几百元以证明存折确有存款。刘某等人按陈要求临柜取钱时，陈某等人便乘机偷看了存折密码。陈在确认存折内有钱后佯装回去发货，实际立即从银行将存折内70余万元取走后逃跑。检察机关指控陈某等人构成诈骗罪，法院以盗窃罪定罪量刑。④
对于上述案件是以盗窃罪还是以诈骗罪定性，在刑法理论界及司法实务界均产生了巨大的分歧，观点截然不同。为什么相同的犯罪事实在定性上会产生如此激烈的争议呢？笔者以为，要解决这一问题，只有先从我国现行关于盗窃罪与诈骗罪的立法规定出发，并结合社会一般观念，在重新审视盗窃罪与诈骗罪刑法理论的基础上，才有可能准确把握住盗窃罪与诈骗罪的本质特征，从而找到区分两罪的真正标准。
二、刑法理论及司法实践的现状
我国《刑法》第264条、第266条对盗窃罪和诈骗罪的罪状规定得比较简单，直接以“盗窃”和“诈骗”叙明两罪的罪状，但没有明示两种犯罪客观行为的结构。由于盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，使其得以顺利的实施；欺诈行为中也伴有隐蔽性，因为不隐蔽，诈术就会被揭穿，不可能得到实施。所以，盗窃与诈骗行为相交织的情形在现实生活中经常发生，但仅根据上述法条对两罪罪状所作的描述，我们难以对这些盗窃与诈骗行为交织的案件准确定性。 http://
刑法理论一般认为，盗窃罪是对公私财产的窃取行为，而诈骗罪是使用虚构事实或隐瞒真相的方法对公私财产的骗取行为。⑤可见，盗窃罪与诈骗罪的区别主要在于客观行为方面的不同。⑥但这样的表述实际上未能明示两种犯罪客观行为的结构，并不能为准确界定两罪提供标准，尤其是当盗窃与诈骗行为交织时，要以这样的理论指导实践从而准确定性根本不可能。于是，学者们又进一步阐释：盗窃罪的客观行为表现为行为人秘密窃取数额较大的公私财产或多次秘密窃取公私财产的行为；诈骗罪的客观行为包括实施欺诈行为、他人因此产生错误认识、他人因此实施处分（交付）行为、较大数额的财产损失四个因素：⑦所谓秘密窃取是指行为人采取自认为不被发觉的方法非法占有他人控制之下的财物的行为；⑧所谓交付财产从表象上看是“自愿地”，实质是违反其本意的；⑨当两种行为交织时，关键在于确定行为人非法占有财产的主要方式，如主要方式是骗取，就是诈骗罪，是窃取就是盗窃罪；⑩区分两罪的关键在于被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。(11)虽然已有如此众多的论述，但当我们遇到现实案例时，仍然无所适从。事实上，理论及司法实践对盗窃与诈骗行为相交织的财产性犯罪的定性仍没有统一的标准，相同的犯罪事实在不同的刑事诉讼阶段完全可能有不同的定性，公安机关以此罪侦查，检察机关以彼罪移送起诉，一审法院以此罪判决，二审法院以彼罪改判的现象时有发生，严重影响法律的权威。以上案例不同的认定结果就是最好的例证。因此，正确区分两罪的不同具有极大的理论价值及实践意义。 http://
三、区分两罪应当重新审视的几个问题
为对盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪准确定性，下面笔者将主要围绕诈骗罪的客观行为特征，展开讨论。
（一）行为人实施欺诈行为的目的
目的反映需要。由于人能自觉地预先设定活动的目的，故人的活动是有目的的活动，也正因为他设定了活动的目的，才使他的活动服从这个目的，并在活动的结果中实现这个目的。(12)从这个意义上说，人所为的任何行为均有目的，并因此在行为的结果中实现目的。(13)因此，行为和结果之间具有手段与目的的关系。行为人实施欺诈行为也是有目的的，对于诈骗罪而言，行为人实施欺诈行为的目的是为了使对方陷于错误认识而为交付财产的行为，(14)即实施欺诈行为与对方陷于错误而为交付之间具有直接的因果关系。对方陷于错误认识而交付财产是行为人实施欺诈行为的直接结果，这一结果实现了行为人实施欺诈行为的目的。但如果行为人实施欺诈行为并不是为了实现这一目的，对行为人实施欺诈行为的性质就要结合整个案件事实后予以分析认定。比如案例一中的杨某、周某，虽然对门卫有欺诈行为，但他们向门卫实施欺诈行为之前，已经窃取了摩托车，为了转移赃物，实现实际占有摩托车的目的，虚构自己是学生以及同学生病的事实，骗取门卫打开了校门，因此，他们实施欺诈行为的目的并非想让门卫陷于错误而交付摩托车，只是为了使门卫打开校门，而门卫打开校门也并没有交付摩托车的意思。因此当实施欺诈行为不是为了实现让对方交付财产的目的时就不应认定为诈骗罪。二审法院对本案以盗窃罪予以改判是正确的。 http://
（二）对处分（交付）财产的理解
1.处分（交付）行为是否是诈骗罪成立的要件
关于处分（交付）行为是不是诈骗罪的构成要件要素，或者说处分（交付）行为对诈骗罪的成立是否必要，这在大陆法系国家的刑法理论界仍然有争议，分别有两种观点，即不要说和必要说。必要说认为处分（交付）行为是诈骗罪成立必不可少的要件，它也是理论上的通说。(15)我国刑法理沦界尽管对此问题研究不多，但也有类似观点，且必要说也是我国目前刑法理论的通说。该说认为，“诈骗犯罪行为的最突出特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致‘自愿地’将自己所有或持有的财产交付给行为人”，因此，受骗者的交付行为是诈骗罪成立必不可少的条件。并认为“区分盗窃罪与诈骗罪的关键，就是看被害人是否因受骗而自愿将财产交付行为人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财产给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪”。(16)笔者同意必要说主张，因为盗窃罪是夺取罪，而诈骗罪是交付罪，受骗者处分（交付）财产的行为，是诈骗罪区别于其他财产性犯罪的本质特征，更是司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的关键所在。但对于如何认定“处分（交付）”行为，笔者有不同观点，将在后面述及。
2.对处分（交付）行为的理解 http://
既然处分（交付）行为是诈骗罪成立必不可少的要件，那么怎样的行为才能被认定为诈骗罪成立要件的处分（交付）行为呢？目前存在两种观点，一种观点是实质上的处分（交付），认为诈骗罪的处分（交付）行为以受骗人具有“转移占有”意思为必要，另一种观点是形式上的处分（交付），认为只要受骗人基于错误认识对财产事实上作出了交付行为，就可认定为交付，无须受骗人有转移占有的意思。这一问题实际上与处分（交付）行为是否要有处分（交付）意思有关，但两者之间仍存在差别。在肯定处分（交付）行为是诈骗罪必不可少的要件的前提下，弄清有无处分（交付）意思对处分（交付）行为的认定具有重大影响。在日本，认为处分（交付）意思是指对转移财产的占有或财产性利益及其所引起的结果的认识，因此，对处分（交付）意思有无必要，必要说、不要说及折衷说三种观点。(17)笔者同意处分（交付）意思必要说，因为除非不具有意思能力，否则任何行为均是人在一定意识支配下进行的。但笔者以为，讨论处分（交付）意思不能以对转移占有及其引起的结果的认识作为考量有无处分（交付）意思的评判标准，而应以行为人对交付即移转行为本身是否存有认识，即是否基于其“自由”意思且对自己交付的事实本身有无认识为标准，如有认识就可以认定为具有处分（交付）意思，从而认定是处分（交付）行为；如果不是基于“自由”意思或对交付行为本身没有认识，则不能作为诈骗罪的处分（交付）行为认定。比如不具有交付意思的幼儿或精神病患者由于不可能具有处分（交付）意思，因此他们所为的行为不能被作为诈骗罪中的处分（交付）行为认定。如案例二，行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，使受骗人产生错误认识，从而将自己的手机“借”给他人。受骗者对其“借”手机的行为不仅具有处分（交付）意思，且对行为本身有认识，因此，符合处分（交付）行为认定的要件，成立诈骗罪。但如果对受骗者的交付作狭义解释，即以受骗人没有转移占有的意思、没有认识到自己失去占有的结果为由否认受骗者“出借”手机的行为是处分（交付）行为而对本案以盗窃罪定性，则这样的认定不仅否定了诈骗罪的本质特征是“骗取”行为，且与盗窃罪以秘密窃取为客观行为特征的理论不符，也得不到社会一般观念的认同，况且诈骗罪应以受骗者对损害结果无认识为必要，否则如果意识到自己的交付行为将导致损害结果即失去占有的发生，就不可能会发生“自愿”交付的情形。此外，诈骗罪强调的是行为人需具有“非法占有”故意而没有要求受骗者应具有“转移占有”故意。从这个意义上说，笔者赞成形式上的处分（交付）观点。另外值得一提的是，如果行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，从而取得财物的，由于放弃财物本身是一种处分行为，因此如能持形式上的处分（交付）观点，则可避免对此类行为人作出无罪认定的尴尬。 http:// |
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发表于 2018-7-25 18:45:06