2018洗钱罪若干争议问题研究

6175410 · 发表于 2018-7-25 18:33:18

　　  　　针对日益猖獗的洗钱犯罪，我国刑法第191条和《刑法修正案》（三）已经做了明确的规定，司法实践中也将其作为重点打击的锋芒所向。但是，关于“洗钱罪”的诸多问题，比如洗钱罪的上游犯罪、犯罪对象、明知的内容和程度等等，在我国理论界均争议较大，可谓众说纷纭。这在一定程度上影响到我国有关洗钱罪的立法及司法实践，有必要加以厘清。
　　　　一、“上游犯罪”范围的界定
　　准确把握洗钱罪，首先应把“上游犯罪”的范围界定清楚。综观各国关于洗钱罪的立法，对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定，大致有四种做法：一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如1994年生效的法国刑法典等等，这也正是设立洗钱罪的初衷——为了遏止毒品犯罪。由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家所抛弃；二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗以及绑架犯罪；三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如瑞士刑法第305条规定，任何人在知道或应该知道财产来源于犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪，美国刑法也采此类；四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。（注：参见应悦：“洗钱罪若干问题探究”，载《公安学刊》2002年第2期。）  http://

　　根据刑法第191条和《刑法修正案》（三）的规定可以看出，我国对洗钱罪的上游犯罪范围的界定采用的是第二种立法例，即“毒品、黑社会性质组织、恐怖组织活动、走私”四种特定的犯罪。从刑法分则的有关规定来看，这四种特定的犯罪都是类罪名，每一种之下又包括若干具体的犯罪。由于这一情形的客观存在，难以避免衍生两个问题：
　　其一，是否上述四种犯罪中的所有犯罪都是洗钱罪的上游犯罪？从逻辑上讲，答案应该是肯定的。但是，在实践中，上述犯罪中有的犯罪并不能产生违法所得及其收益，例如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、资助恐怖活动罪等。因此，从我国司法实践出发，在上述具体犯罪中，只将那些能够产生违法所得及其收益的犯罪作为我国洗钱罪的上游犯罪，以使上游犯罪的规定名副其实，避免立法用语的不周全、不严密，弱化法律的严肃性和权威性。
　　其二，黑社会性质的组织犯罪的范围问题。刑法第191条所规定的黑社会性质组织的犯罪是否仅仅指刑法第294条规定的三种犯罪？我们认为答案应该是否定的。黑社会性质的组织犯罪是一个类罪名，归属于这一类犯罪之下的标准是犯罪组织的性质和特征，根据2002年4月22日全国人大常委会第27次会议通过的对刑法第294条的立法解释精神，可以认为只要具备了解释中的四个方面特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪都应该属于黑社会性质组织的犯罪。  http://

　　我国刑法采用第二种立法例对洗钱罪的上游犯罪作出界定，大体是妥当的，但是现行刑法对上游犯罪范围内容界定过窄却不为我们赞同。我们认为，我国洗钱罪的上游犯罪范围势在必扩，应该扩展至除了“恐、黑、毒、私”四种犯罪之外还包括贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的一切违法所得及其收益巨大的严重犯罪。具体理由如下：
　　(1)扩大洗钱罪上游犯罪的范围是洗钱罪本质特征的反映。洗钱罪的本质特征是采用一定方法（通常通过金融手段），掩饰、隐瞒犯罪收益的性质和来源，以使其在表面上“合法化”。从犯罪客体方面分析，这种犯罪侵害的客体是司法机关的正常活动。显而易见，行为人对任何犯罪收益的清洗，都会同样地侵害这一客体。从犯罪客观方面分析，之所以对以使用同样方法同样程度地侵害同一客体的两个洗钱行为在刑法上作出罪与非罪的不同评价，仅仅是因为上游犯罪种类的不同，这明显破坏了罪责刑之间的均衡，背离了刑法有效保护人民、惩罚犯罪的基本立法原意。进一步从侵害的程度进行分析，也实在难以认定——在采用同样方法的情况下，对贪污贿赂犯罪的赃款进行清洗相对于对走私犯罪赃款的清洗，会较小地侵害“国家司法机关的正常活动”。事实上，洗钱罪作为一个具有相对独立意义的犯罪，有着其独特的犯罪客体，其社会危害性也因而获得了相对独立的性质。这一点，在应予重点打击的大规模、“专业化”洗钱活动中表现得尤为明显——洗钱活动与其上游犯罪事实上的相对分离，使得这种犯罪的危害更加集中于对司法的妨害，而不依附于上游犯罪对其本来客体的危害。  http://
　　(2)扩大上游犯罪的范围符合我国反洗钱刑事立法大势所趋的发展  规律。我国洗钱罪的上游犯罪从1990年《关于禁毒的决定》中的毒品犯罪，扩大到1997年修订刑法中的黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪，再到2001年《刑法修正案》（三）中增加恐怖活动犯罪，正是体现了洗钱罪上游犯罪的范围逐步扩大的发展趋势。顺应这种客观趋势，我国政府及相关部门加快了打击洗钱犯罪的法律制度建设。2003年中国人民银行连续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》（以下简称“一规两办法”），并于2003年3月1日起同时施行。这些行政规章对于洗钱的认识及其作为已合理地超出了现行刑法的规定。如《规定》第3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”该规定将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱罪的对象之中，已扩大了洗钱行为的对象范围。
　　(3)扩大上游犯罪的范围是加强国际刑事司法协助的必然要求。在经济全球化背景下，惩治全球性洗钱罪，仅靠以往单一国家的制度规范、立法调整以及司法努力已经远远不够，因此，为打击日益严重的跨国洗钱犯罪，加强各国司法的交流协作，尤其是加强引渡合作，已成为国际社会关注的焦点、努力的方向。随着跨国洗钱案件越来越多地在我国发生，我国也需要与越来越多的国家进行案件协查、追捕逃犯、引渡罪犯等方面的国际刑事司法协助。按照国际惯例，引渡必须遵循双重犯罪、或引渡或起诉等原则。所谓双重犯罪原则是指只有被请求引渡者的行为，依请求国与被请求国的法律，均构成犯罪，才能准予被引渡。如果有其中一国认为被请求引渡所指向的行为不构成犯罪的，则不能引渡。所谓或引渡或起诉原则是指被请求引渡国在接到请求引渡国的引渡请求后，对于可以引渡的被请求引渡人做出引渡决定，或者在某些特殊情况下决定不予引渡，但此时必须将被请求引渡人移交本国司法机关就引渡请求的罪名予以审判或执行刑罚。（注：参见贾宇著：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第342页。）我国洗钱罪上游犯罪范围如果过于狭窄势必会使大量犯罪分子逃脱我国法律的制裁，这不仅会给我国造成巨大物质损失，而且也将严重危及我国的法律权威以及有损我国的国际声望。因此，在反洗钱的立法上同国际接轨，扩大洗钱罪的上游犯罪范围，就成了目前我国反洗钱立法的应然方向。  http://
　　尽管我国洗钱罪上游犯罪的范围势在必扩，但也不是没有限度的随意扩展，我们并不主张把我国洗钱罪上游犯罪的范围一蹴而就地做出诸如美国等国家那样及于一切犯罪的规定，只是主张应该根据我国的具体实践循序渐进地进行。立足于我国的现实状况，将洗钱犯罪的上游犯罪范围扩展至贪污贿赂、偷逃税、诈骗、绑架、赌博等犯罪在内的一切违法所得及其收益巨大的严重犯罪，是比较恰当的，也具有现实的可行性。

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