2018德国犯罪理论的发展及现状

5506351 · 发表于 2018-7-25 18:32:25

　　  关键词: 犯罪论犯罪概念不法责任
内容提要: 德国刑法教义学历史悠久，同时也是德国刑法学的核心内容。在德国，犯罪概念的发展颇具特色，各种概念的基本内容有时候彼此补充，有时候又相互交织在一起。本文有选择地论及某些不同的犯罪概念，阐述了到目前为止的犯罪概念和犯罪体系的发展情况；将“归责”作为思考的起点，并以此为基础展开对犯罪理论的粗线条的梳理，尤其探讨了对于犯罪体系具有重要意义的转折——不法与责任的分离问题。最后，文章对权力理论的犯罪论进行了说明和展望。 http://
一、犯罪是刑法中的归责对象
　　将归责理论发展成为刑法教义学⑴的中心问题的是普芬多夫（Pufendorf），是他首先提出了“归责”（Zurechnung，拉丁语是imputatio）一词。根据普芬多夫的归责理论，只有当一个人的行为是建立在自由意志基础之上，并可以按照道义世界的标准加以评价时，该人才应当对其行为承担责任。根据普芬多夫将作为道义世界本源的人的行为自由与自然世界的自由行为相区分的做法，康德（Kant）在其《道德的形而上学》引论中写道，“归责……的道德意义是评价，评价的基础在于某人被视为被称为犯罪行为并且已经为法律所规定的犯罪行为的实施者；如果行为有法律后果，也许是一个有法律效力的责任，否则便只是评价的责任。有权进行具有法律效力的归责之人叫做法官，或者叫做法院……”根据康德的观点，“对其行为具有责任能力者，是主体。”凯尔森（Kelsen）对责任的描述略有不同：责任是“一种完全独特的要素的连结。”费希特（Fichte）则同时论述归责与罪过：“除了对于制定法而言以外，罪过和归责没有任何意义。强制社会利用人为的外力，以便阻止他的对大众的安全不利的动机之人，便是有罪过并要为自己的违法行为负责之人。”
　　由于归责的复杂性，因此，归责概念的背后有完全不同的意思。例如，有时候“归责”只是部分地与行为有关，从一开始就意味着放弃责任归属。有人则从个性结构中寻找归责的对象。最后，就归责与行为责任的关系而言，而只有当行为与行为人之间存在联系时，归责与行为责任的联系才是可能的。 http://

　　现阶段，归责理论区分什么被归责和归责所应当依据的标准。第一点涉及结果问题。但同时也表明，这里只是指有结果的犯罪（结果犯），不包括犯罪未遂和危险犯。弥补这一缺陷的一种可能性，是将“结果”概念做这样的解释，即结果也包括所述犯罪或者犯罪种类。但是，如果不使得“结果”一词的意思变得空洞，这种做法便不可能实现。因此，又不得不重提这样一个问题：归责的内容究竟是什么？归责的内容应当涉及对象、现象、社会丑恶等。在刑法领域只能涉及犯罪行为本身。犯罪行为处在归责的中心。将对结果的疑问归结为犯罪问题的普遍性是不正确的。第二点涉及如何归责（客观或者主观）的标准问题。由于人们区分客观归责和主观归责，根据今天的解释，在犯罪概念之后，将不法与责任加以区分。在这一意义上，客观归责是关于不法的归责，而作为主观归责，则是对责任的归责的描述。
　　归责的对象是犯罪。实体的犯罪概念包括了应受处罚行为的所有事实范畴，先于刑法典存在，并告诉立法者他允许处罚什么。与之相对，犯罪行为体系或者犯罪体系由犯罪行为或者犯罪构成。它是一个刑事法学的思维方法，对法律的运用具有操控作用，但本身并没有规定在法律中。因此，犯罪论并不涉及犯罪类型的具体特征，而只是涉及犯罪概念的为所有犯罪所共同具有的组成部分。恩基希（Engisch）将“应受处罚行为（广义的犯罪）的构成要件概念，包括其特征及其亚种”称为“犯罪系统的关键”。 http://
　　申言之，其共同性在于，每一个应受处罚的行为均必须是构成要件该当的、违法的、有责的和满足可能的其他可罚性条件的行为，并不需要深入讨论具体的犯罪体系。这样做并不取决于，分类的这种系统是否“源自于通过对种概念（Artbegriff）增加不同的特征”，犯罪论系统在此是否起到了一个模型的作用，行为概念是否被视为起点，紧接着是否通过加入不同的特征如“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”，逐步将犯罪作为种概念加以规定，或者是否给这种经典的体系下一个固定的定义，作一个在逻辑上有联系的界定，因为这将导致在明显被迫的演绎和推论过程中缺乏个别公正，所述的犯罪要素不能被放弃。从经典地划分犯罪的要素中发展起来的每一种以评价为方向的体系都是无可争议的，因此，正如罗克辛（Roxin）所指出的那样，均不能离开“教义历史的传统联系”来理解。传统的经典体系的基本范畴有助于目的论的以评价为方向的体系的形成，也许在内容上略有变化。只是产生了传统犯罪类型的其他结构。因此，韦尔策尔（Welzel）“将犯罪分解为三个要素，即犯罪构成、违法性和责任，是过去的一百年最为重要的教义学上的进步。”如果说在具体类型之间的关系方面还有争议的话，那么，在现代刑法教义学中，应受处罚的行为应当具备前述四个特征（行为实现了构成要件该当性、违法性、有责性和可能的其他应受处罚的前提条件）是没有争议的，换句话说，上述四个概念是犯罪行为的“支柱”。  http://

二、贝林的古典犯罪概念  http://
　　古典的犯罪概念依然是刑法中迄今为止关于无责的客观不法的主流观点，区分与之相关联的不法和责任，被称作是“最为重要的发现之一”。
　　古典的犯罪概念以其区分客观和主观，区分不法与责任，以及犯罪构成的剖析，作为犯罪要素或者阶段的违法性和责任，是符合科学的方法论的。自然科学的方向源自于在认识法律上的联系方面取得相应进步的希望。诺瓦科夫斯基（Nowakowski）对分析方法有十分清楚的描述，“犯罪概念只能源自于成文法。基于科学和实践的需要，必须将犯罪概念划分为具体的要素来加以分析。从逻辑上讲，各种不同的方法可能都是正确的。但关键是要使得意思和价值关系清楚明了。”
　　犯罪行为被划分为不同的具体的要素，以便能从中“制造”一个犯罪的概念。具体的要素如犯罪构成、违法性和罪责总是彼此严格区分，不具有丝毫共同之处，当然，它们都是犯罪概念这一整体的基石。迄今为止的犯罪论具有如此大的影响，恰恰要感谢这种博得好感的犯罪概念的一目了然性，而做到这一点的便是被称为现代刑法科学的创始人贝林（Beling）。
　　在其著作“犯罪论”中，贝林将犯罪界定为“构成要件该当的、违法的、有责的，应当给予相应的刑罚威慑并满足刑罚威慑条件的行为。”我们一眼就能看出，犯罪行为的概念不仅仅将行为作为出发点，而且被置于犯罪概念的中心位置。贝林这么做只是想得出一个定义，其“具体要素必须加以严格的区分，以符合系统讲授刑法的教学目的之需要。”这种区分的结果导致分解为客观的外在方面，即由有意识的身体运动造成的不法属于客观外在方面，和主观的内在方面，即所有精神的内心的反应和状态均属于主观的内在方面。在贝林那里，不仅严格区分不法和责任，而且“‘责任的归属’与行为问题无涉。”因此，责任只是“主观方面的意志活动的实现”，是“行为的心理上的错误性。”责任在贝林那里是“行为的特征”，但由于是指犯罪行为，因此，对于犯罪的概念并没有多少帮助。 http://

　　（一）行为
　　贝林将行为称作犯罪，实际上他是想将犯罪行为从上位概念“行为”中分离出来。“逻辑上的纯粹性法则要求，行为概念应当脱离所有的取决于犯罪特征的混合。”结果是，在行为概念中不得含有“丝毫的责任”。如此，行为也被从构成要件该当性中分离出来，以至于“赤裸裸的构成要件本身并没有将行为时刻包含在内。”
　　关于建立在人的有意识的对外部世界的改变基础上的原因行为论的产生，我们无需赘言。如果贝林将犯罪概念描述为“无血的”或者“五色的”，这样的行为概念能够在多大程度上将犯罪包含在其中，贝林本人——但遗憾的是没有看到这一结果——作了阐述。作为犯罪论的基础，这样的概念是没有多少用处的，因为它只具有消极的功能：“在将不属于行为的所有情况排除在外时，作为对刑法而言从一开始就不予考虑的概念，进行任何一种进一步的刑法考察都是多余的。”
　　（二）作为体系范畴的构成要件的发展
　　在贝林看来，构成要件是犯罪类型的轮廓，是涉及某种犯罪的典型特征的总括。作为犯罪类型，犯罪构成只是对行为内容的纯粹的描述。这就告诉我们一个事实，就是贝林将构成要件理解为客观的和无价值的。因此，在贝林看来，“典型的”“违法的”行为的观点是不正确的。构成要件的实现无论如何不能被认定与实现了不法联系在一起：“认定实现了构成要件本身并不能说明什么。”在构成要件中“看不到违法的意义”。因此，构成要件“不具有任何的违法性要素”。虽然贝林也谈到构成要件的实现可能是违法性的标志，但他只是指，在很多情况下符合构成要件的行为也是违法的，但并不能认定构成要件该当已经表明将行为评价为违法。因此，对构成要件的研究是建立在严格的中立基础之上的。 http://

　　由于迈尔（Max Ernst Mayer）发现了规范的行为要素，贝林的构成要件论受到巨大的震动，因为，如果立法者在构成要件中增加了评价要素，那么，人们不能再认为构成要件是同质的、纯粹的描述性的。所以，迈尔认为贝林的“在构成要件中不包含评价要素”观点是值得怀疑的。迈尔以刑法典第242条中规定的“他人的”要素为例，试图表明，规范的构成要件要素包含了对违法性的部分先决性的评价。所以，迈尔得出的结论是：“时而规定在法定的构成要件中，时而规定在违法性中的情况，具有双重的特征：它们是规范的（和不真正的）构成要件要素和真正的构成要件要素。”虽然这种评价在违法性层级才作出，但人们不能剥夺立法者将这些特征作为构成要件的组成部分的意志。
　　在其后的相当长一段时间里，越来越多的人将构成要件要素视为规范的要素，构成要件的价值在今天进一步得到承认。有一点是肯定的，即价值要素与存在要素被视为“彼此交织在一起”。如此，构成要件和违法性就被严格地区分开来，评价对象和评价本身维持了不长的时间。梅兹格（Mezger）对此有十分明确的观点。他将构成要件作如下分类：“……满足法定构成要件的行为……直接包含了违法性说明，不法的形成被作为特定的类型的不法。立法者通过构成要件的规定来制造特定的违法性：行为的构成要件该当性绝不单纯是认识根据，而且是特定的违法性的真正的存在根据。构成要件该当性使得行为成为违法的行为，但必须与缺少特定的不法阻却事由结合在一起（加以认定）……”，“构成要件是对相关行为及其不法的判断。”这一观点最终与贝林的构成要件无价值论决裂。因为正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所说的那样，“无价值的生活中的事实情况和脱离存在价值是纯粹的思想的产物，但不是现实——我们要么在客观存在中‘淹死’，要么在价值中‘淹死”’。 http://

　　（三）总结
　　今天，人们将因果上的行为概念与古典的犯罪论联系在一起，而因果上的行为概念以自然科学为方向，将人类有意识的身体运动作为犯罪的前提条件。当然，在进行这样的解释的时候，我们不能忽视一个事实，例如，冯·李斯特及其学派将行为本身描述为犯罪，如果行为将构成要件该当、违法和责任集于一身的话。因此，行为的有意识性关系并不表明行为概念，而只是表明一个——虽然是第一个——谈论行为的前提条件。因此，行为的有意识性只是认定中的第一步，在对所有问题的过滤之后，得出是否存在犯罪的结论。有一点是再清楚不过的，在将犯罪刻画为行为的特征之后，冯·李斯特对犯罪特征也即行为的特征做出了进一步的描述，并且首先提出了行为的一般概念。但是，他并没有继续将行为所具有的最低要求与这个一般概念相联系。行为的一般概念因此成为犯罪的最一般化的内容，也即行为。正如冯·李斯特认为的那样，行为概念不再是刑法上的案件审查的开始，因此也就不再包含相关特征。因此，古典犯罪论是作为犯罪的行为的理论。
　　这种分析性的犯罪概念在寻找犯罪行为的概念，但并不理解概念本身。因为在分析结束后，概念才会产生，也即概念在分析结束之前是不存在的。只是从不法的构成要件和违法性与责任的结合中才产生犯罪行为，同时，这些要素彼此并列或者相互交错。它们只是体系的基石，同时，两个要素之间并无关系，而且与行为之间也无关系。我们同样不能掩盖这样的事实，即构成要件、违法性和责任被正确地认定为行为的特征。因为起初在贝林那里，由于其消极功能，行为不被认为是犯罪。最后通过具体特征的结合作为犯罪出现的犯罪行为，由于方法论的问题，必须在内容上保持空洞。同时，随着区分不法和责任，行为和行为人被明确分离，作为消极评价的事实的不法与作为对此负责的主体的责任的结合，通过所谓的“归责”才有可能获得成功。如此，刑罚处罚的不再是过去存在的某人的行为，而只是将“可以为其他行为”作为处罚的理由。  http://
三、威尔采尔的目的行为论  http://

　　（一）威尔采尔目的行为论的逻辑结构
　　为了从古典犯罪论的内容空洞中摆脱出来，威尔采尔走上了一条完全不同的道路。他的科学计划从一开始就不以古典理论的分析方法为基准，而是借助于法学思考中的原因联系。他深入研究认识的对象——犯罪，并为实然中的表现形式的联系，为世界和社会中的联系打开了方便之门。他用事物逻辑结构建立了犯罪与存在之间的联系，他认为，事物逻辑结构是与世界层级构造的本体论相联系的。根据他的观点，需要加以认识的首先是“存在于所有法律话题中和每一种成文规定中均有规定的事物逻辑结构的提出。”如此，两者是彼此联系的：一方面是评价对象与对象评价的基础分离，另一方面是任意的实证主义被克服。因为只有当立法者的决定考虑到拟规定对象的事物逻辑结构，这种决定才是具有约束力的。威尔采尔正是基于这样的层级观点建立了一种崭新的犯罪体系和他的行为概念。最低层级是受因果关系范畴控制的因果事像；其上面的层级是目的事像，目的事像依据人的意志控制了全部因果事像；最上面的层级是人的精神，在这一层级上，人通过自我负责的自由决定形成自己的意志。威尔采尔尝试着将对于自然科学而言是理所当然的东西在法学中加以转化，也即关注实然，关注世界，易言之，关注描述的对象。将光的现象作为描述“光”的概念的根据，并以此为基础，将之理解为光波或者粒子的现象，对于物理学来说是必要的。对于法学而言这就意味着，法学不能借助某种方法从外部对对象进行细分，而是要接受对象本身所具有的不同。因此，法学必须有其方法，只不过是对象决定方法。 http://
　　（二）威尔采尔的犯罪论
　　原因联系的科学理论被威尔采尔作为其目的行为论的法学理论基础。人的行为的三个层级，因果关系、目的性、自由的意志决定或者责任，被威尔采尔借用到犯罪行为上，结果是法律规范只能与人的行为有关。从本体上区分第二层级的目的性和对第三层级的自由的价值判断中，不可避免地得出不法与责任的分离的结论。在威尔采尔那里，不法总是指目的行为而言的，因此，除了外在的构成要件，威尔采尔还提出了内在的构成要件。“责任的本体论对象与行为因此界限分明，即后者将意志结果的目的从属性作为特殊的决定的因素，而前者关系到有利于实际行为的价值内容特定的价值判断。”“目的行为情况下的责任关系到有利于较低价值（无价值）与较高价值的意志判断”。根据前述威尔采尔提出的人的行为的事物逻辑的结构，作为故意的行为指引与作为动机控制的行为的评价，也即与对所实施行为的归责，被区分开来。由于引进了行为人意志，威尔采尔提出的犯罪体系是独一无二的。但是，威尔采尔未能对具体层级进行本体论证明。原因在于层次架构并不包含现实本身，而总是仅仅描述实际出现的层级，也即这里缺少关于现实的层级的特征。威尔采尔的目的行为概念不能统一地描述作为人的行为的犯罪，因为行为指引和动机控制被理解为两个不同种类的心理过程。伴随而来的是行为概念的空洞，这种空洞不能通过将行为归责于主体加以均衡。事实是，作为因果要素控制身体运动（行为指引）的意志以思考和评价过程为前提。“意志选择和阐明这一种或者那一种可能性，与关于具体可能的因果链的意志的目的关系无关，而是以对有利于目的——可能的行为方式的意志的情感性价值判断为基础。”然而，这并不能说明区分外在与内在、行为与归责、行为与行为人，以及不法与责任的理由。虽然意志的两种量度具有不同的内容，但两者毕竟源自于一个意志。这就表明，对于刑法评价而言，本体论的基础是这种（实现了的）意志，而且对于动机控制而言，不仅仅行为指引是根据。源自于本体论的关于不法和责任的顺序也是有问题的。威尔采尔以下列方式来建立其顺序：通过将无价值置于价值前面，“必须对行为价值的决定行为事先作出规定，对于这样的行为，意志终将表明是赞同或者反对。行为的无价值中还会增加责任的无价值”据此，得到承认的行为价值处于源头，恰恰不是单纯被评价的行为指引。正是这种矛盾表明了人的决定过程的复杂性，本体论的知识只在较小程度上是可供使用的。人是如何成功地决定，并将决定转化为行为，不仅仅具有过程特征，而且也部分地被决定。因此，给决定规定的价值已经根植于具体之人的意识中，因为教育、社会影响对于他的价值结构具有重要的影响力。这里，从价值到行为指引的决定过程得以实现。在权衡如何决定的过程中，意志的本体论结构处于下风。 http://
　　存在的层级结构理论被不同的科学加以证明，并将其知识作为本体论的对象。但忽视了具体科学本身的对象所具有的较高的概念化程度，因此，不能直接借用到法的对象上，也即不能直接借用到犯罪上。
　　（三）总结
　　尽管将行为人纳入犯罪概念，但目的行为论仍然只是一种因果关系的行为论（不法论），因为它将不法理解为由意志决定的结果，因此而决定了行为概念。正因为如此，古典的犯罪论在今天仍具有顽强的生命力：作为案件的审理模型，一种从大量的人的具有最普遍特征的“有意性的身体运动”或者“行为”的行为方式，直至“动机”或者责任中，筛选出应当受刑罚处罚的行为。
　　目的主义的贡献，即将人及其行为纳入犯罪概念的思想，可以用格伦（Gehlen）的话给予恰如其分的描述，“人是正在行为的人。他是……不会被‘确定’的，也就是说他自己给自己任务。也可以这么说：他是自己拿主意的人。他的表态行为向外被我们称为行为，到此为止他还是给自己任务，自己拿主意‘决定做什么’。……人是……向外看的。他是……依赖遥远，依赖时空范围内的非眼前，他为——与动物相反——将来而活着，而不是为了现在而活着。这一分析属于正在行为的人的情况，在人的意识中本来意义上的人是什么样，必须这样来理解。” http://
　　威尔采尔的理论之所以富有吸引力，在于论据的原因联系和行为概念与犯罪发起者的联系。所欠缺的是将人的行为纳入社会，也即个人的社会决定。  http://

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