2018由《物权法》的争论想到的若干宪法问题

3915395 · 发表于 2018-7-25 15:58:41

　　[内容摘要];《物权法》是有关财产的基本法律，需要以宪法为基本依据，并以具体化的形式实现宪法的基本原则。本文从宪法角度分析了《物权法》的根据、合宪与违宪界限、平等保护的宪法价值等问题，并提出“宪政关怀下的物权法修改”的基本思路。;
[关键词];宪法;违宪;私人财产权;平等保护;
一．《物权法》草案的讨论提出了哪些宪法问题？;
最近以来，围绕《物权法》而出现的争论，涉及到很多宪法问题，引起了宪法学者的关注和思考。《物权法》制定过程中出现不同的学术主张是正常的，但这次的争论似乎超过了一般性的学术争论，有的学者把问题提到“对改革开放”政策的评价上。作为研究宪法的学者，作者无意对涉及民法专业问题的争论进行评价。作者虽主张学科之间的学术对话，提倡建立以问题为中心的学科共同体，但同时认为应注意把握每门学科的特点与学术发展逻辑，专业之间的分工要求学者们首先要尊重其他学科知识的专业化特点。最近以来，围绕《物权法》而出现的争论，直接涉及到宪法的一些基本问题，提出了严肃的宪法学问题，引起宪法学者的关注和思考。对中国社会转型时期出现的一些重大的法律问题，法学界进行共同探讨是必要的。我们需要强调以问题为主的研究方法，某种意义上可以淡化专业的界限，提倡多学科的共同研究。“法学研究要勇敢地跨出他的一亩三分地，去尝试、了解和关怀宪法的发展，正视社会上浮现的宪法议题”。[1]因为某一个问题，比如人权问题，这不只是宪法问题，而是需要整个法学界共同研究的理论课题。强调不同学科之间的学术对话与交流，并不影响本学科的专业性。;
近年来，中国宪法学界的一些学者在学术研究过程中认识到了建立学术共同体必要性，特别是对宪法与民法的关系进行了学术研究。2001年出版的《现代宪法学基本原理》一书第二编第20章专门探讨了宪法学与民法学的关系。内容涉及到宪法学与民法学对话的意义、作为法规范的宪法与民法的关系、作为社会现象的宪法与民法的关系。[2]又如，2005年8月，中国宪法学研究会和烟台大学法学院共同举办了“宪法与物权法学术讨论会”；2005年7月，中国宪法学研究会和南昌大学法学院进行了“部门法中的宪政问题讨论会”，重点讨论了宪法学与民法学的基本范畴问题。;
在宪法学界关注民法问题的同时，民法学界也开始了宪法与民法问题的研究，而且时间上比宪法学界早一些，提出的学术观点比较系统，形成了代表性的学术主张，如“私法优位论”、“民法。宪法同位论”、“缔造市民社会”等。这些观点对于学术界研究宪法与民法关系提供了不同的思路或方法，但从宪法学角度看，其基本命题存在值得商榷的部分。不过，这些学术研究成果实际上为宪法学与民法学进行学术对话提供了良好的基础。[3]当然，两个学科在学科理念、社会功能的理解上也有比较大的认识上的差距，如何把宪法理念体现在民法体系，让民法接近宪法、体现宪法是学者们共同思考的问题。;
有关《物权法》草案的讨论，涉及到一些基本的宪法问题，提出了值得探讨的理论问题。一般意义上讲，宪法与法律是有严格界限的，由此形成了宪法问题与法律问题的不同构造和逻辑。宪法对一般法律的控制主要体现在制定依据或基础。也就是说，所有的法律、法规和规范性文件不得与宪法相抵触。但《物权法》草案的讨论一开始就面临着最核心的问题，即是否存在宪法依据，《物权法》基本原则与宪法规定之间是否一致。与这一问题相关的，还有公共财产与私人财产的平等保护的正当性、宪法保护与民法保护关系、宪法权利与民事权利的关系、物权的宪法限制与民法限制、国家财产的所有者者与代表者的关系、立法机关功能与民意的整合、宪法的具体化与法律的自我控制能力、宪法与物权法的不同社会功能等基本问题。在一部法律还没有正式通过以前，对法律的合宪性基础问题，提出如此尖锐的质疑是不多见的。目前，主张“合宪”和主张“违宪”的学者都拿宪法条文说话，一时间公众的话语中“宪法”成了引用频率最高的名词之一。实际上，在日常生活中人们对宪法是并不重视的，或者不习惯于用宪法说话，依照宪法办事，但现在出现了与宪法有关的重大社会问题时，学者们不得不把争论问题的视角转到宪法上，试图从宪法上找到能够论证其自己观点的依据。在这种意义上，对《物权法》草案提出“违宪”质疑是有学术价值的，至少让学术界面对了非常现实的宪法问题，迫使不善于宪法思维的一些学者们能够认真地面对的宪法问题。;
学术自由是宪法保护的公民基本权利，对一部法律的制定过程、实施过程中出现的问题，公民有权提出自己的不同建议或意见。学术界应本着学术自由和宪政所追求的宽容的精神，尊重个别学者提出不同意见的权利。本来，在我国的法律生活中，一个学者对法律案或重要公共政策问题，提出不同学术意见是不容易的。有的时候学术界习惯于讲“肯定”、“赞扬”的话，提出不同的学术意见往往是需要勇气的。宪政的基本精神是宽容和平等，关怀少数人的感受和利益。本来，在学术问题上并没有绝对的真理，对于一个学术问题，学者们在遵循学术规范的前提下，有权提出不同的学术观点。特别是讨论涉及到宪法的学术问题时，我们更应该强调这一点。主张“合宪”也好，主张“违宪”也好，要心平气和地进行学术之争，把争论问题纳入到学术规范与话语之内，切忌把学术问题政治化。;
二．如何理解“违宪”和“合宪”判断标准？;
主张对《物权法》修改后再通过的学者认为，这部草案的基本原则违背了宪法，背离了社会主义方向，需要通过原则性的修改后才能通过。这里提出了很重要的理论问题，如何理解宪法依据，什么是违宪，如何判断一部法律是否具有合宪性，违反宪法的法律是否具有效力等。;
（一）;合宪与违宪的涵义;
从严格意义上讲，对法律是否违宪的判断是在法律已颁布并产生实际法律效力、出现宪法问题时提出的。在实行违宪审查制度的国家，有关合宪和违宪的概念是非常严格的。违宪指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。违宪与合宪中的“宪”是指宪法，判断违宪与合宪的基准是一个国家的具有最高效力的宪法。宪法学意义上的违宪是指直接违反宪法的情形[4]。违宪审查机关依照程序对某一法律进行审查后发现违反宪法的事实时可作出“违反宪法的”决定。在这里，违宪是对法律存在方式的宪法价值的判断，对外产生具体的法律效力。违宪审查机关依照程序对法律或行为进行审查后没有发现违反宪法的事实时作出“没有违反宪法的”合宪决定。合宪判决也有几种不同的形式：一是违宪不宣言。它是指尽管违宪审查中多数法官认为违宪，但其人数没有达到作出违宪决定的法定充足数，不能作出违宪决定时，作出“违宪不宣言”决定。二是“现在是违宪的”的决定形式。在违宪审查过程中，法官对特定法律或条款进行审查时发现某一条款现在属于合宪范畴，但在未来可预测的阶段上有可能转变为违宪时，在判决主文中使用“现在是违宪”的表述，以区别于完全合宪的状态。这种判决形式虽属于合宪的范围之内，但包含着一定程度的违宪因素，实际上向立法机关传递了该法律需要修改的善意的信息。三是立法敦促决定。某一法律或条文在法理上不存在违宪问题，但其条文的设计或表述等方面缺乏合理的结构或存在不合理因素时要求立法机关进行修改的决定形式。;
（二）关于违宪决定的效力问题;
学术界主要有两种不同的主张：一是违宪决定是对违宪的确认；二是以违宪的判断为基础实际上起到废除相关法律的作用。各国的违宪审查机关采取不同的形式确认违宪决定效力。如在奥地利，宪法法院可以作出废除违宪法律的决定。在德国，从制定《宪法法院法》开始，学者们基本上采用违宪法律当然无效的理论，其理论基础主要有冲突模式与法效力模式。冲突模式是以法秩序统一性与宪法规范最高法规性为基础的，与宪法规范相抵触的法规范当然无效。法效力模式也以法秩序统一性与宪法规范的最高性为基础，但其理论的侧重点是强调宪法规范是法律成立的条件，与上位规范相抵触的下位规范一开始就是无效的。在美国，违宪判决的效力只对该事件当事人有效，不具有一般的效力。但围绕违宪法律是否当然无效的问题上学术界进行了长期的争论。在日本，最高法院的违宪判决形式主要有法令违宪、适用违宪与应用违宪等不同形式。;
违宪审查机关作出违宪决定时，也有不同的形式，如部分违宪决定、法律全部违宪决定与附随的违宪决定等，不能笼统地说某一法律违宪。部分违宪决定是指审查法律或条文时如出现部分内容合宪，部分内容违宪时，对合宪部分作出合宪的决定，对违宪部分作出违宪决定。法律全部违宪是指违宪审查中认为因部分法律条款被宣布为违宪后全部法律不能得到有效实施时作出的决定，以维护法律体系的统一性。附随的违宪决定是指对某一法律条款作出违宪决定后，其他条款逻辑上存在矛盾或相互关系上无法保持其独立内容时作出的决定形式。为了解决因违宪与合宪之间的界限不确定而导致的问题，各国在违宪审查制度的发展中积极采用了变通的形式。在宪法判例中形成的变通判决形式有违宪确认决定、限定的合宪决定、宪法不一致决定、立法敦促（立法警告）决定、适用违宪和暂定的合宪决定等。;
（三）是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。;
作者认为，合宪性基础的判断虽表现为制定过程，但主要是在法律实施过程中进行的。也就是说，一部基本法律在制定过程、运行过程和具体实践中都受宪法原则的控制，始终接受合宪性的经验。法律正式颁布以前的“合宪性”检验是在具体立法程序（审议程序、投票程序和通过程序等）中实现的，立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。当没有出现具体的事实关系，没有形成具体的利益冲突时，对法律条文与宪法规范是否一致的判断是不确定的，其认识程度和解决程序存在客观上的局限性。因为违宪问题往往与具体当事人的利益有关，当出现对宪法规范认识上的歧义时，要求有权机关对涉及利益问题的“规范”的内涵进行解释。“当事人在产生宪法争议的过程中，很容易提起违宪审查的请求”。[5]因此，对制定过程中的法律草案的“合宪性”基础进行判断时，个人所依据的标准和主张“违宪”的理由往往具有主观的随意性，很难作出客观的判断（形式和实质判断相统一），容易凭借对几个条文与宪法不一致，或条文之间出现不协调为由，发现“违宪”或作出“违宪”的结论。;
在宪法与《物权法》的关系上，合宪性的控制主要表现在：（1）《物权法》是基本法律。基本法律是由全国人大制定的，不是由常务委员会制定，为什么？因为两者所体现的宪政基础是不一样的，250多名常务委员会委员对法律的判断和将近3000多名人大代表对法律进行判断的宪政基础是不一样的。（2）《物权法》草案向公众公布和讨论，本身体现了宪法的民主精神。（3）根据宪法，全国人大常委会有权进行宪法解释和法律解释，而解释的过程同时也是不断地追问合宪性基础的过程；（4）根据宪法规定，全国人大和常委会是宪法监督机构，由它制定法律或进行解释活动本身就包含着合宪性判断；（5）法律案可由全国人大常委会向全国人民代表大会提出。向全国人民代表大会提出的法律案，在其闭会期间，由常务委员会按照有关规定的程序审议后，决定提请全国人民代表大会审议。《物权法》草案在全国人大常委会进行了四次审议，原定2005年12月召开的常委会第19次会议将第5次审议修改后的草案，视情决定提请2006年3月召开的十届全国人大四次会议审议表决。按照程序，进入全国人大审议程序后，“合宪性”基础是首先判断的问题。如果半数以上代表赞成，该法律案就成为法律，产生法律效力。这样，法律就获得了民主的基础，成为形式上具有合法基础的法律。根据《立法法》的规定，法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告。;
三．如何理解《物权法》的“宪法根据”？;
（一）;我国法律对“宪法根据”的表述;
在我国，所有的法律、法规必须以宪法为依据，不得同宪法相抵触，否则无效。但以宪法为基础时，规范的表现形式是不尽相同的。（1）有的法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》第1条、《检察院组织法》第1条、《拍卖法》、《商业银行法》第1条、《票据法》等；（2）有的法律在本法的第1条中明确“依据中华人民共和国宪法的有关规定-----制定本法-”，；（3）大部分法律的第1条中明确规定“根据宪法-----制定本法”。当然，在具体表述上，有的法律使用“根据中华人民共和国宪法”，有的法律使用“根据宪法”；（4）有的法律在序言中规定宪法依据，如《香港特别行政区基本法》和《澳门基本法》序言规定：根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法----；（5）有的法律在;第1条“立法目的”中规定：根据宪法，制定本法。;
可见，对法律制定依据的表述是不同的，没有明文规定“根据宪法的”法律的合宪性判断是理论上值得探讨的问题。写不写“根据宪法”，实质上法律是立法机关根据宪法制定的，否则法律不会发生效力。那么，为什么出现有的法律写“根据”，有的法律不写“根据”的现象呢？可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断。一切法律、法规必须与宪法相一致是我国宪法的基本原则，无论法律中是否写明“根据宪法”，这部法律都应该是依据宪法制定的。;
作者认为，在基本法律上写不写“根据宪法”并不只是形式问题，也难于通过推定原则来判断。从宪法与基本法律关系看，立法者必须确立一个原则，即哪些法律的制定必须明文规定“根据宪法”，哪些法律是可以不规定，或者哪些是属于立法者任意选择的立法政策或立法技术。从目前全国人大和常务委员会制定的法律看，似乎看不出有严格的立法规则或规律，至少在立法技术上是需要规范的。如“依据”和“根据”需要统一，“根据宪法”和“根据中华人民共和国宪法”等。尽管从文义上“依据”和“根据”是可以互释，立法机关分别使用这两个词，虽并非刻意的选择，但也可能给公众带来不必要的误解。“根据宪法”和“根据中华人民共和国宪法”的表述虽一般不会出现误解，但至少立法技术上是不严谨的。;
（二）《物权法》的“宪法根据”问题;
1986年制定的《民法通则》第1条立法目的中规定：“-----根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”。《物权法》草案第1条规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法”。从第1条中我们看到，《物权法》并没有明确写“根据宪法制定本法”。根据上述的理论分析，在法律条文中写不写“根据宪法”，并不实质上必然影响法律本身的合宪性基础。但在宪法文本和解释学上，却存在着值得探讨的问题。不写“根据宪法”有可能有以下几种解释：一是作为基本法律的《物权法》当然要根据宪法，没有必要特别地宣明其立法依据；二是立法上的疏忽，没有特别仔细地思考立法依据的表述问题；三是基于宪法和民法上不同原理的特殊考虑，认为作为私法的《物权法》没有必要写“根据宪法”，以回避因“公法介入私法”而可能出现的争议。我国民法学界的有些学者认为，民法是对市场交易规则的确认，民法的制定实际上是国家“认可”业已形成习惯，而这种习惯与宪法本身的存在并没有必然的联系。也就是说，民法的制定是立法机关“认可”规则，而不是“创制”规则。创制规则时才有选择“根据”的问题，认可规则只须遵循业已存在的私法原理就可以。还有一种可能的解释是，宪法是国家的根本法，而民法是市民社会的“根本法”，是以个人自治为原则的，规定私法规则的法律，没有必要以公法的规则为基础。宪法规定的内容恰恰是公法规则，不写“根据宪法”可以满足民法保持其“私法”品格的需求。;
作者认为，从《物权法》在我国社会主义法律体系中的地位、性质、功能与社会效果来看，在《物权法》第1条中明确写“根据宪法”是必要的，其理由在于：;
（1）作为基本法律，在立法目的上明确写“根据宪法”是其法律性质的要求；（2）有利于全面地表述《物权法》的基本价值，有利于从整个法律体系的角度理解《物权法》的性质；（3）有利于从宪法秩序的角度评价《物权法》存在的社会价值与功能。[6]《物权法》是私法，但它存在于宪法秩序之下，受宪法制度，特别是基本经济制度的制约。《物权法》第1条的“两个维护”目的实际上明确了《物权法》应承担的某种“公法”功能。（4）有利于揭示宪法变迁与民法发展之间的关系。从《物权法》草案制定的环境与基本条件看，没有宪法确认的市场经济制度、没有宪法对私有财产权地位的充分肯定，没有宪法对国家基本经济制度的确认，《物权法》的制定也会失去必要的社会基础。应当承认，2004年的宪法修改对《物权法》的制定提供了理念支持与良好的社会环境。当宪法规范不承认个人的私人财产权，不保护私人财产权的环境下，仅仅依靠《物权法》是不能承担保护私有财产权功能的。从法律位阶上，《物权法》再重要，也不能改变其作为宪法下位法的地位。只有在统一的宪法秩序之下才能发挥《物权法》的作用。另外，在我国市场交易规则是在宪法之下形成的，如果没有宪法确立市场经济以及相关的分配制度，不可能自发形成民事交易与分配的习惯规则。所以，《物权法》的制定，表面上看是对业已形成的市场规则的“认可”，但实际上是受宪法秩序的约束。在作者看来，强调宪法秩序对《物权法》的价值制约，并不影响民法体系的自治性质，强化其制度的现实功能，扩大其利益的调整基础。如所有权等物权上的权利，不能完全脱离宪法的原则，宪法的原则应渗透于所有权的结构之中。因此，客观上并不存在纯粹的“私法”领域。某种意义上，在宪政关怀下的《物权法》才能扮演传统《物权法》所没有的社会角色，起到整合社会力量，保障财产权的作用。;
总之，《物权法》是在宪法秩序下，对宪法规定的基本原则、基本权利的具体化。但《物权法》草案的制定过程中，没有充分从宪法的角度去分析和解释一些问题，没有强调必要的宪法思考与思维，导致了设计内容和理解上的一些误解和混乱。《物权法》（草案）第1条没有规定“根据宪法”至少从立法内容和技术层面上是不妥的，需要在修改中增加规定。;
（三）“根据宪法”的文本分析;
法律必须以宪法为依据，在规范层面可表述以下含义：一是表明宪法具有最高的法律效力，是法律发挥效力的基础；二是表明本法与宪法之间的效力等级，上位的规范效力高于下位的规范，下位阶的规范不得违反上位法规范；三是表明本法是宪法规定的具体化，其价值和效力来源于宪法。当然，“根据宪法”只是规范价值的表述，并不是实然意义上的事实关系。这里可能存在多种情况：法律确实是“根据宪法”制定的，根据宪法设计法律内容，并约束法律的活动；虽规范上写了“根据宪法”，但实际上并没有按照宪法设计，法律内容本身存在着与宪法不一致的部分；“根据宪法”只表现在内容的设计，但在具体运作过程中，法律与宪法之间出现脱节。;
判断是否一部法律是否“根据宪法”时，要考虑法律理念、基本原则和具体内容是否符合宪法规范、宪法原则和宪法精神。这里既有实质意义上的合宪性，同时也有形式意义上的合宪性。在具体判断时，也存在实质意义宪法与形式意义宪法的区别问题。如以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者既要考虑宪法典内的含义，同时也要考虑宪法典之外的价值问题。在以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者只能以宪法典所确定的规范作为判断标准，不能随意扩大判断尺度的外延。作者认为，宪法根据的判断必须坚持整体性原则。尽管存在宪法典之外的判断标准，但为了保证宪法尺度的客观性与现实性，判断其根据时仍以宪法规范所包含的涵义作为基础。特别在我国目前社会转型时期，形式意义上的严格解释是十分必要的。当然，这种形式意义的解释活动，必须与整体解释原则相一致，避免条文之间出现冲突的现象。;
具体地说，判断一部法律是否与宪法相抵触，主要看三种因素：法律内容是否与宪法明文规定内容相一致；如没有明文规定，看其内容是否与宪法的基本原则相抵触；法律的内容是否与宪法精神相抵触。从宪法与《物权法》草案的关系上，尽管存在原理或条文的规定上不衔接的一些问题，但从它的基本规定和价值趋向看，体现了人权保障的基本原则和要求，是我国宪法保护的财产权的具体化，有利于使公民具体享受宪法所赋予的财产权。有些内容的不完善，如条文之间的矛盾，条文与宪法之间的合理衔接等问题可以在审议过程、表决程序和实施过程中得到合理解决。;

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