2018“规范宪法学”是什么

3401647 · 发表于 2018-7-25 15:07:10

　　一、引言：从“什么是宪法学”谈起;

  所谓宪法学，一言以蔽之就是以宪法现象作为研究对象的一门法律学。[1];然而这里所说的“宪法现象”其实具有复合的结构，个中蕴含着纷繁复杂、斑驳陆离的要素。根据日本原“京都学派”宪法学家们的观点，[2];这一“宪法现象的逻辑结构”主要包括了以下四大要素：;

  1、宪法规范：主要包括宪法典、宪法性附属文件、宪法判例等；;

  2、宪法意识：其中包括宪法学说、宪法思想以及人们的宪法感觉等；;

  3、宪法制度：指的是根据宪法规范、并为了将宪法规范付诸实现而被组织出来的国家的代表机关、行政机关、司法机关以及地方政权机关等机关装置的有关制度；;

  4、宪法关系：围绕规范、意识和制度三要素所展开的特定社会关系。[3];

  在上述四大要素中，[4];宪法规范显然乃处于轴心的地位，而其它三大要素则基本上均围绕着这一轴心而展开。当然，这并不是说宪法规范是一种本原的东西，其它三大要素均是其派生的现象。实际上正如人们的经验所可以证实的那样，后者这些要素往往对宪法规范产生着巨大的影响。但是这种影响的结果最终都必须凝结为宪法规范的内在要素才具有意义，否则就不可能构成所谓的“宪法现象”。正因如此，如果严格地从规范科学的角度来说，宪法学的主要对象就不得不被限定于既定的、实在的宪法规范。[5];这里所言的宪法规范，不仅指的是那些构成宪法典的具体条款，而且主要指的是那种综合意义上的宪法规范体。德国历史上的国法学;(包含德国的传统宪法学)即基于这种立场而演绎到了相当极致的程度。当然，在法律实证主义的影响下，这种宪法学曾经在极致的理论形态中走向了极端，以致于将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律学的东西＂而加以鄙弃。这一偏向早已在国际宪法学界中受到了驳难，如今人们大多倾向于认为，为了系统地、全面地认识宪法现象，毕竟有必要把驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野之内，以便彻底地解明这些对象的关联结构。这就是所谓“社会科学的宪法学＂的基本立场。;

  长久以来，我国宪法学尽管在某种程度上曾一度处在与国际宪法学界相互隔绝的封闭状态之中，但所幸的是在马克思主义科学观的指引下也同样达至了上述的认识。然而，在此过程中人们似乎又把这种认识推到了矫枉过当的境地，即把宪法学之作为“社会科学＂的定性发挥到无以复加的程度，以致于走向了另一种极端，那就是仅仅只致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性的要素，而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身。时至今日的中国，注释宪法学之受到鄙薄、政治学和法理学等其它学科即使以“粗放型＂的宪政研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作等迹象，从侧面上明证了一个可谓之以“宪法学之悲哀＂的情势。[6];

  之所以说是一种悲哀，是因为一旦无限度地扩展并倾斜性地关注宪法学研究的周边对象，而不力图将认识的聚焦点设定于宪法规范之上，那么往往有可能在所谓“科学的方法论＂的旌旗下踏入了将事实与价值单纯地加以相提并论、甚至混为一谈的误区。在这一点上，我国迄今为止的法学研究已经留下了足够深刻的教训。曾几何时，人们坚信自己所掌握的“马克思主义法学＂已经深刻地“透过＂了宪法规范而看到了其内部所蕴含的“阶级性＂的本质，但其实恰恰忽视了对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等方面的精微湛密的探究。[7];

  二、规范宪法学的第一层含义;

  有鉴于此，以笔者陋见我们必须让宪法学返回规范，具体地说就是返回到适度地接近规范主义(;Normativismus;德);、但又不致于完全退到法律实证主义的那种立场。立足于这一立场，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，而考量那些围绕着这一轴心展开的其它宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之，它的“终极关怀＂不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身；它恢复了规范科学所应有的本来面目，并力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为“规范宪法学＂。;

  返回规范是否意味着逃避现实、拒绝价值呢？窃以为不然。如上所述，这种规范宪法学并没有一直退回到传统法律实证主义的立场上去，成为一种类似于19世纪德国国法学式的“纯粹的规范科学＂，刻意地将一切政治的、历史的、伦理的考量一味地加以排除。为此，它仍然需要面对纷繁复杂的价值问题，并且有可能面对规范的妥当性与规范的实效性之间所可能存在的冲突。;

  之所以如此，这其实也与宪法规范的相位不无干系。盖所谓“法＂者，一方面以政治的要素为触媒而得以生成，另一方面又反过来对现实的政治过程产生规制作用，而其中的宪法规范，恰恰首当其冲地处在法与政治相交接的锋面之上。宪法规范的这种相位决定了宪法学的一种宿命，即：在历史所与的法秩序体系处于相对稳定的时期，宪法规范所具有的政治性就可能“淡出＂时代的背景，与此相应，宪法规范一般也被视为价值中立的载体，于是宪法学也就可以专心致志地面对宪法规范本身；然而一旦时代进入巨大的激荡、尤其是进入法秩序体系处于风雨飘摇的历史时期，宪法的政治性就必然重新“淡入＂，宪法规范作为“基本价值＂之载体的特性也会被看透无遗，而此时的宪法学又该如何自处呢？对此，当代日本著名宪法学家▲（此处为一个日式汉字，左为“木”旁，右为“通”字，请造字。下同。特注）口阳一教授曾作过一番如下的论断：;

  一方面随着有关宪法内在价值的政治斗争趋于激化，另一方面以宪法价值为名义的现存秩序之防卫的志向也将被力图制度化。值此之际，宪法学需作出响应：是任凭政治的现状而随波逐流，还是把宪法与政治的关联作为学问的对象加以深刻的分析；同时，在运用宪法解释中，对于“人的尊严＂这一可称之为立宪意义上的宪法之存在理由的价值究竟应抱持何种态度，也自当受到追问。[8];

  由此可见，宪法学即使返回规范也未必可彻底地避开价值纷争的纠葛，尤其在那种激荡的时代背景下，情形更是如此。;

  既然如此，那么返回规范的意义究竟何在呢？要了解这一点，首先必需明确规范宪法学应如何解决事实与价值之间的关系这一问题。窃以为在此方面，规范宪法学首先必须把价值命题与事实命题加以相对区别，然后在此前提下才致力于妥当地解决规范与价值、价值与事实之间的辩证关系，这也是规范宪法学围绕规范形成思想的前提，而且只有在这种前提下它才能够克服将事实与价值混为一谈的所谓“社会科学的宪法学＂的那种偏向，而返回规范的意义正在于便于实现这个目标，把握自己的命运。;

  值得注意的是，这并不是一种超验的抉择，而是一种立足于客观现实的取向。因为，当返回到适度地接近规范主义、但又不致于完全退到法律实证主义的这一立场之后，规范宪法学便已经可以恰到好处地认识到：作为一种价值载体，宪法规范本身可具有价值中立的特性，因为它并不排除任何一种特定的价值，就好象一种单纯的容器；然而，它又不是一种普通的“容器＂，而是一种各种势力竞相争夺的“容器＂，就好象我国古代那种象征着最高权力的大鼎；但是，它毕竟又有别于那种仅仅只象征着最高权力的“大鼎＂，而是一种超出了权力象征意义的规范载体，从中特定的势力可以注入特定的价值，并使之上升为具有最高效力的国家意志，去规范现实的政治过程。从这里我们也可以看到事实与价值实际上是可以相对分离的实情，表现在：第一，由于宪法规范这种载体并不排斥特定的价值，或者说任何的价值均可以通过竞逐而注入其中，所以“载体＂本身和特定的“价值＂之间实际上是彼此可以分离的；第二，当宪法规范被注入特定的价值之后，它便成为应然命题的载体，并相应地具有内在的价值取向，从这一意义上说，这时的宪法规范并不同于外在的其它宪法现象，因为它所对峙的正是这种客观事实。由上可知，我们的规范宪法学能够将价值命题与事实命题加以相对区分，而且也必须加以相对区分。;

  当然，因为规范宪法学只是将价值与事实加以相对的区分，而非绝对的割裂，故而它并不排除宪法学的社会科学方法，其中包括马克思主义宪法学的方法。但是需要强调的是，由于规范宪法学确定了自己知性活动的轴心，所以毕竟有别于那种“大大咧咧＂的、“莽莽撞撞＂的学问，它成熟到可以“带着镣铐跳舞＂的程度，[9];而这种“镣铐＂不是别的何物，正是宪法规范本身。同时，又正因为它区别了事实命题与价值命题，从而便可相对自觉地、并且有效地避开各种政治意识形态的复杂纠葛，而致力于严肃的、“规范化＂的学术营构，即前面所说的“围绕规范形成思想＂。;

  三、规范宪法学的第二层含义;

  然而，值得注意的是，由于上述的性向，这种规范宪法学在一定程度上也将不可避免地满足于规范内在的自足合理性，满足于国家意志所与的规范前提。质言之，它必然倾向于重视既定的、实在的宪法规范的保障。从这一点上来说，规范宪法学并不是完全没有可能踏入传统规范主义曾经踏入过的陷井。在第一次世界大战之后，以C.;施密特(;Carl;Schmitt);为代表的德国规范主义宪法学正是由于无法否定“恶法亦法＂的命题，最终才遭到了纳粹主义的利用而沦为“政治的婢女＂的。诚然，规范宪法学并没有立足于极端的规范主义的立场，为此不致于轻易地沦落到那种境地，然而为了使自己确立成为一门真正可值得信赖的学问，毕竟仍有必要排除那种可能出现的、哪怕是些微的潜在危险。不言而喻，这在诸种意味上其实也是基于当下我国宪法规范现状的一种客观要求。[10];

  窃以为，对于规范宪法学来说，要力图克服传统规范主义的上述宿命，与其说索性放弃本身的那种重视实在规范保障的立场，倒不如说必须把握实在规范保障所必需的可靠前提，那就是：在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范中的价值核心地位，其次进而追求宪法规范向“规范宪法＂的升华。这里所言的“规范宪法＂，本借用之于美国当代宪法学家K.罗文斯登(Karl;Loewenstein);所提出的normative;constitution这一宪法分类概念，简单地说，就是一种体现了立宪主义精神、并具有规范实效性的宪法规范，[11];但在笔者看来，它不仅是宪法规范的一种理想类型，而且也是宪法规范的一种理想形态；它不仅具有最高法的效力(validity)，而且也具有最高法的实效性(effectiveness)。;

  在将“规范宪法＂确立为宪法规范的理想形态之后，上述所谓的“规范宪法学＂仍然可称为“规范宪法学＂，然而值得注意的是，它已不再是一种单纯的方法论、或曰一种单纯的规范科学，而是一种拥有一定理论内涵的知性体系。而且由于其方法论上可能存在的缺陷在理论上得到了自我的救济，这种体系实际上可拥有相对自足的结构。;

  四、拙著的要旨;

  基于以上的考量，拙著《从宪法规范到规范宪法》一书论述了确立规范宪法学的体系所必须把握的从宪法规范到“规范宪法＂的系列问题。贯穿着这一主线，全书分四编依次探讨了以下四个问题，即：宪法规范的认识手段、宪法规范的价值核心、规范宪法的生成条件以及规范宪法的制度保障。全书的基本思路如下：;

  (1);要确立规范宪法学，首先必须确立规范宪法学的方法论。而要认识宪法规范并进而探讨“规范宪法＂的问题，同样也有必要首先掌握宪法规范的认识手段，这就是宪法学的方法。为此，拙著在第1编中从根本方法、普通方法(或曰一般方法);和具体方法三个方面全面地检讨了宪法学的方法问题。本编旨在确立规范宪法学的方法论，并同时依据其自身的方法论阐述一般意义上的宪法学的方法论。;

  (2);从立宪主义的立场来看，宪法规范虽然可拥有庞杂的条款和复合的结构，但其价值的核心乃落定于宪法的权利规范之中，整个宪法规范的灵魂在此，传统立宪主义的精神于焉，而且这也是宪法规范之所以有待于向“规范宪法＂升华的价值基础，并进一步为宪法规范的保障提供价值依据。为此，拙著在第2编中以8章的份量，综合地界说了宪法规范中的权利规范。;

  (3);然而，既定的宪法规范的存在以及其价值核心的确立，未必就可以“自行于天下＂，宪法规范有待于升华为“规范宪法＂才能获得实效性，并进而值得予以彻底保障，最终实现其内在的价值目标。拙著第3编探究的就是“规范宪法＂的内涵以及该种宪法的生成条件等问题。;

  (4);为了巩固和维护宪法规范升华为“规范宪法＂的这一成果，必须对“规范宪法＂予以切实的保障，这也可以使规范宪法学最终大有用武之地。然而，在“规范宪法＂终告生成之前，宪法保障是否应该暂时搁置，而规范宪法学也是否无所作为呢？拙著带着这种问题在最后的第4编论涉了宪法的保障制度。;

  通过本书的论述，我们初步形成一套属于“规范宪法学＂自己的规范理论。其中，我们既可确立“规范宪法学＂的方法论和基本理论，又可就“规范宪法学＂最关注的一个系列问题尝试一次“规范宪法学＂式的具体实验。当然，诚如本书副标题《规范宪法学的一种前言》所表明的那样，笔者未敢自许可在本书中全面地界说了规范宪法学的理论体系，更未敢自许可凭籍这一体系穷尽对宪法学之“终极真理＂的认识，而只是表明通过本书提交了有关规范宪法学的“一种前言＂而已，即笔者个人的、而且是在当时所形成的一种构想。这不是刻意的自谦之词，因为我们所说的规范宪法学基本上仍是一种方法论，一种宪法学研究的立场，为此任何人均可以从这一立场出发展开对某个具体的宪法问题的研究，甚至建构宪法学的整个理论体系。也正因如此，笔者期待通过这个“前言＂能引起学界同仁们从相同或相近立场上的共鸣，进而在此基础上形成一个开放的、但又具有思想个性的学术话语空间，乃至形成我国宪法学的一个学派，以资推动21世纪我国宪法学的繁荣和发展。[12]

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