2018关于立法不作为问题的宪法思考

2858179 · 发表于 2018-7-25 15:00:29

　　摘要：;法治国家要求权力的运行纳入到宪政的规制下，不仅权力行使者的积极作为而且其消极的不作为行为也要受到宪法和法律的约束。随着立法活动的繁荣，立法侵权现象频频发生，《立法法》颁布后，对立法活动的规制逐步完善，但不容忽视的是立法机关的消极不作为同样会对公民权利造成侵害，因此有必要将之纳入到规制的范围内。立法不作为“在公法学上是一个模糊的概念，且目前并无专门著述文章就此概念加以解释。本文试从立法不作为的概念、判定及其应对机制几个方面对立法不作为进行分析。
　　关键词：立法不作为；立法义务；立法期限
　　一、;问题的提出
　　2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。[1]政府不及时依据上位法规修改自己的规范性文件是一种懈怠行为，公民起诉政府行政“立法”不作为这在以往的司法实践中还没有过，这在全国是首例。
　　该案中原告起诉被告的诉讼理由是被告行政“立法”不作为，是就行政机关对修改和废止规范性法律文件的懈怠行为提起的诉讼，这和一般情况下诉行政机关具体行政行为不作为的案件有很大区别。我们在这里不讨论法院是否有权受理此案，就本案的扩展意义而言，如果是人大或人大常委会这样的权力机关出现类似情况，这种立法上的不作为如何认定，公民是否仍可以提起诉讼来保护自身权利？需要关注的是“立法不作为”的内涵是什么，怎么来认定立法不作为以及立法不作为的可选择救济途径如何。现代社会立法活动日益频繁，立法侵害公民权利的现象也屡有发生，随着对立法活动规制的完善，立法失范的现象正逐步得到扭正。但不容忽视的是立法者积极的立法行为会侵害公民权利，立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害，面对立法者的漠然，我们能做的是对立法者进行道德上乏力的敦促还是将立法者的这种怠惰行为纳入宪政框架中寻求法律上的救济，这是一个颇为值得研究的课题。本文试从概念、判定及其应对机制几个方面着手对“立法不作为”进行初步的探析，以期抛砖引玉引起大家对此问题的关注。
　　二、宪法委托理论与立法不作为
　　立法者受宪法指示的约束且必须积极实现宪法理想，如果不作为的话，必须承担宪法上的责任。对于认定立法不作为这一概念而言，有一理论不可忽视，这就是德国公法学上起源于魏玛时期的“宪法委托”理论。[2]任何国家的宪法对于其所规定的事项都不可能在这个宪法内毫无保留的巨细靡遗的规定，而是赋予立法者制定法律来实现宪法所规定的内容。这种由立宪者在宪法内规定由立法者有所作为的指示可称之为“宪法委托”。
　　“宪法委托”理论在魏玛时期，就立法者履行宪法义务而言只是一种纯粹的宣示性质。但是这时宪法的实际拘束力却微不足道，因为当时的宪法目的依当时的宪法思潮并不能积极的规律、指示立法者之作为。德国基本法成立后立法者和宪法之间的关系发生了较大的变化，立法者受到合宪秩序的拘束，立法者和宪法之间的关系不再是如魏玛宪法时期那样将宪法视为立法者所用。宪法和法律的位阶性获得了实证的肯定，魏玛时代盛行立法者是民意的代表，立法者原则上是自由的，不受任何拘束，拘束立法者的只有靠立法者坚定的伦理确信。这种立法者主权或者立法者自主权的理念已经受到了检讨。将宪法规定视为单纯的道德义务而非法律义务这种认识已经和基本法精神不相符合了。尽管学界对宪法委托的概念以及其分类仍是纷纭莫定，且宪法委托仍是一个在继续发展的学说。但是对于宪法的法律性质学界倒是一致认为宪法予立法者一个有拘束力的命令以贯彻宪法的理想，因此宪法并不是一个单纯的对立法者的政治或伦理的呼吁而是一个有强制性的义务。宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征，立法不作为需要承担宪法责任已经成为共识。
　　立法不作为并非实定法上的名词，而且在公法学上也是一个莫衷一是的概念。学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。有学者认为“所谓立法不作为是指依宪法秩序，尤其是构成宪法秩序之基本原则得以确认就特定事件甚至某特定法律生活领域之为全体，因欠缺实证法规范致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。换言之，基于宪法秩序所要求而具有特定内容之法规范之欠缺即为立法不作为。”[3]笔者认为这一认识仅将实定法意义上的法律缺位笼统的认定为立法不作为，只是考虑到客观上实定法规范的有无，而未考虑引起法律缺位的原因，即立法者是否负有作为义务不清楚。我们知道对于负有宪法义务的立法者来说如果不履行宪法义务将会承担宪法上的责任。而如果立法者并没有宪法上的义务指示，那么他的‘消极懈怠’就不承担宪法上的责任，最多承担的是道德上的责任。而且从‘法规范欠缺’这一表述中可以推知所采“立法”概念仅为狭义上的立法，只包括法律的制定，而不包括法律的修改和废止，因此未能揭示立法不作为的全面含义。也有学者认为“立法不作为是指宪法课与立法者立法或修法的义务，立法者无正当理由而不履行该作为义务，由此构成的立法者的怠惰称为立法不作为。”[4]这种认识也不严密，笔者认为立法不作为应以特定损害为构成要件，否则立法不作为的认定过于宽泛，在对此行为救济标准上就会难以掌握。综上所述，笔者认为立法不作为应包括以下三个构成要素。1、立法者负有宪法课与的立法义务;2、立法者在主观上有不作为的故意3、立法者的消极懈怠造成了特定的损害。限于篇幅本文第三部分只对构成立法不作为要件之一的立法义务以及义务履行期限进行分析，另外两个构成要素容再行探讨。
　　三、立法不作为的判定
　　（一）;立法义务存在与否的甄别
　　立法不作为的前提是立法者负有宪法课与的义务，因此要判断立法不作为是否存在。首先要对宪法课与的立法义务是否存在进行辨识。就宪法课与立法者的立法或修法义务大致可分为两种类型：即羁束型立法与裁量型立法。这也可以称之为狭义上的立法裁量和广义上的立法裁量[5]，立法裁量也非实定法上的用语，所谓“立法裁量”一般是指：立法者关于法律内容具有决定权（立法内容的裁量）；间或兼指立法者关于是否立法的决定权（立法制定的裁量）。前者指立法作为的内容是否妥适的问题，堪称狭义的立法裁量；后者乃立法不作为的决定是否妥适的问题，可与前者合称为广义上的立法裁量。对于前者而言，立法与否，立法者无选择权，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。而对后者而言立法者对立法与否保有一定的裁量权，如果不立法，是不是构成立法不作为还要看裁量是否具有瑕疵。我国《宪法》第三十一条[6]中“必要时得设立”是一个不确定的时间标准，全国人大应当依据具体情况判断何时才是“必要”，从而作出立法和不立法的具体决定。对宪法上的这一规定我们可以看作是宪法课与立法者的裁量性的立法义务，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。
　　1、假如宪法明文规定“某某事项以法律规定”，原则上应视为宪法课与立法者的羁束立法义务，而非裁量立法义务。属于此类立法义务最常见的是涉及宪法机关或其它重要国家权力合宪运作所不可或缺的组织、组成与行使职权的方面的规定。在我国宪法中可以看到类似的规定。[7]2、如果宪法中没有明确的课与立法者立法义务的时候，也有立法义务存在的可能。宪法的基本权利部分可以很好的说明问题，但也应就不同情况作出区分。当代英国哲学家柏林在其著名的论文《两种自由概念》中，把自由分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。此后在公法学领域中也广泛出现了“消极权利”和“积极权利”之分。其中的消极权利，乃指要求国家权力作出相应不作为的权利，自由权即属于这种类型；而积极权利则指要求国家权利作出相应作为的权利，参政权和社会权既然。[8]对于消极权利来说在其保护领域内，无须国家积极立法，公民即保有行为与不行为的自由。在此层面上，从宪法的基本权利规定中并推导不出国家的积极立法义务，宪法在此所课与国家的反倒是消极不作为的义务。我们的理解是对公民的基本权利保护而言，应遵循“法不禁止即许可”的原则，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作为的自由，而不必等待专门立法许可后才作为。因而不可以将立法者没有及时立法作出特定许可的行为指责为立法不作为。譬如就新闻立法而言，我国至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律[9]，立法者这种迟迟不立法的行为就不可称为立法不作为。就新闻自由而言，它是属于广义上的消极自由范畴，无待国家积极立法，即享受和保有此类自由，虽然暂时无法律规范可以依循，也不需等待专门许可。
　　与此相对应就积极权利的保护来说，则需要国家作出以给付为特定内容的积极行为，因此国家立法以保障基本权利内容的实现就必不可少了。此时从该积极权利就可以推导出国家的立法义务，如果国家无正当理由而消极懈怠的话，那么就构成了立法不作为。[10]在国家基本权部分必须强调的是从为追求特定公共利益（比如说避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益等），国家有在必要的范围内立法限制公民权利自由的“权能”，也就是说这是对立法行动的“授权”，或者说是赋予其行为的正当性基础，但不是构成立法行动的宪法上的义务。从基本权利的保护上来讲还可以推导出更多的立法义务，如国家负有的基本权利的保护义务功能旨在保护公民的基本权利免受来自非国家方面的侵害，即国家负有义务积极采取措施排除来自第三人的侵害，如若保护措施需要以限制第三人的基本权利为必要的话，基于法律保留的要求，立法者即有立法的义务。[11]
　　另外需要说明的就是宪法宣言性条款中的立法义务问题，宪法是一个国家的根本法，它主要是规定公民的权利、义务和国家的根本制度。我国宪法中除以上规定之外还有一些特殊的条款，这些条款中有规定国家所倡导的一些行为如宪法第十四条第二款、宪法第二十四条的规定所示。还有诸如宪法五十三条对公民必须遵守社会公德义务的规定。[12];这些规定类似道德规范的要求，往往具有较弱的约束力。把这些条款放在宪法里有宪法自我矮化的嫌疑，不利于树立宪法的权威，且有损宪法尊严。一个实行法治国家的宪法，不是一个宣言式的宪法，而是一个要实践的宪法。立法者扮演的应该是一个执行宪法和充实宪法的角色。因此对于这些条款不应视为对立法者有拘束力的指示，至少不应视做对立法者强加的羁束性立法义务。譬如我国宪法中的精神文明建设条款，这是我国宪法中独有的条款，也是我国宪法的“特色”。就精神文明建设中的文化建设而言，国家尚可以借助具体立法以法律手段来实施宪法的规定。但就思想道德建设而言，通过法律手段以立法方式推进则显得苍白无力。如宪法五十三条中规定，公民必须遵守社会公德。以法律的形式规范道德行为其实效可想而知。所以就这种宪法规定来说，它所给予立法者的不应是一种具有强制约束力的指示，倘若立法者不就此项宪法规定具体实施立法，不应视为立法不作为，即使称做立法者的态度怠惰也未免牵强。而事实上，就此相宪法规定来说，目前尚无具体立法出现，这在一定程度上说明了以法律形式规定道德上的权利义务的乏力。
　　（二）;立法义务的履行期限
　　立法者负有宪法课与的立法义务是立法不作为的前提条件之一，倘若立法者没有在恰当时期内完成立法任务，公民权利因立法者的这种消极怠惰行为遭受了实质性的侵害。这时候判断究竟什么是恰当的立法义务履行期限对判定立法者是否存在立法不作为行为是相当必要的。一种情况是明示的立法期限，明示的立法期限即宪法中明确的表示某种法律应于何时制定。在宪法中明确规定立法者的立法期限的情况并不多见。[13]另一种就是未明示的立法期限，相对于明示的立法期限来说，大多数国家的情况是宪法中并没有明确规定立法的期限。对不明示立法期限持肯定意见的人认为，立法者的作为并非单纯的法律决定，而是一个经过人民参与而形成的政治判断，其形成过程，必须仔细参酌立法的动机、立法当时主观、客观的政治、经济及社会等情况，而后方可立法。另外现代社会中立法项目繁多，宪法不可能作出面面俱到的规定，因此相应的立法期限也无法明确。所以关于立法的时间以及立法细节应委由立法者参照具体情况而定。对于没有明示立法期限的情况来说何时是恰当的立法时机仍需要一定的判断。我们知道广义上的立法包括法律的制定、修改和废止。就法律的制定而言，判断立法时机需要掌握几个标准。首先有关社会问题存在，对这一社会问题的认识已基本清楚，其次可以通过立法途径加以解决，最后要具备实施法律的社会基础，不会引发社会问题。[14]对于法律的修改和废止的时机而言相对来说较容易判断。关于这一点我们可以参照一下日本历史上发生的麻风病公案。[15]在该案中我们可以看出，从大约1953年起医学上已经确任麻风病是一种较底传染性的疾病。也就是说对麻风病人废除隔离制度已经不具有现实的高风险。在法律上废除隔离制度已经具有现实依据。基于保护麻风病患者人权角度考虑，这是立法机关应该为积极作为义务，及时修改或废止该隔离法。而国会直到1996年才废除该法，也就是说将近四十年的漫长期间内麻风病患者的人权都得不到法律上的保障。由此我们可以看出该案中国会所负有的修改和废止隔离法案义务的履行应该在1953年以后尽快完成。该案中确立立法义务履行期限主要是依据医学上的标准，但不同的个案中应依据不同情况来确定相应的立法义务履行期限，不必拘泥于一种标准。总体把握一点，旧的法律规范因事过境迁失去了存在的现实基础或者旧的法律规范的存在已经甚至即将侵害到公民权利的行使。这时就应该及时完成修改或废止的立法义务。

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