2018作为人权的联合行动权

2806062 · 发表于 2018-7-25 14:52:04

　　摘要：宪政实践以来获得了制度空间的联合行动的形态包括结社、集会、游行示威、罢工和意见表达。联合行动的权利在逻辑上应该并且宪政国家的实在法也实然地将其作为人权体系中不可缺少的、当然的权利，这取决于联合行动权既是主权者对抗政府、回复其主权者地位的权利，也取决于联合行动权对民主的缺陷所具有的补救功能。
　　关键词：人权，联合行动权，宪政，当然的权利
　　引言
　　人在两个向度上展开其社会关系，即相对于他人所形成的社会关系和相对于政治国家所形成的社会关系。人在构建这两个向度的社会关系时所采取的行动（行为），既可能是个人的，也可能是与他人联合进行的。在托克维尔看来，“人们把自己的力量同自己的同志的力量联合起来共同活动的自由，是仅次于自己活动自由的最自然的自由”。[1];这一识见堪称卓越。因此，人权理论不仅应该关注个人行动中的人权问题，也应该同样地关注作为人权的联合行动权。
　　人类学家的研究表明，在人类生活的原始社会时期即已存在着结社。[2];但显然只是在进入近代社会以后，联合行动才获得了其制度化的空间并相应地对人类生活发生着巨大的影响。到了二十世纪后期，更是发生了世界性的“结社革命”。
　　迄今对联合行动的论述，主要是针对作为联合行动的形态之一的结社，而少有对包含了其他形态的联合行动的总体论述。托克维尔在《论美国的民主》中所阐述的联合行动即是结社，[3];马斯泰罗内在论述欧洲民主史时生动而详细地叙述的是人民结社运动与民主的关系；[4];中国学者或者在世界性的“结社革命”和当代中国的社会转型的背景下对结社（“第三部门”、“非营利组织”）做了卓有成效的研究，[5];或者是从“市民社会”理论出发对结社加以论述。[6];这或许是因为结社是联合行动的基本的和核心的形态，较之联合行动的其他形态，对人类生活的影响更为巨大和深远，从而特别能够吸引学者的注意力。另一方面，一直以来对结社的论述，大体上是政治学、社会学和经济学的立场的。托克维尔、马斯泰罗内对结社的论述明显地是政治学的，当代学者对结社的研究则除了政治学的立场还扩展到了社会学和经济学立场。康晓光认为非营利组织的功能在于“填补政府功能的空白”：“为什么需要一个独立于政府的市民社会呢？这是因为，人类社会所必需的某些公共物品，只有市民社会能够提供，而政府却无法提供。这些政府无法提供而只能由市民社会提供的物品构成了政府功能的空白。它是政府力所不及的领域”。政府力所不及的领域具体包括：政府的合法性、制约政府权力、满足社会多元化需求、培养公民民主的生活方式。[7];西方学者关于第三部门的理论包括了市场失灵和政府失灵理论、合约失灵理论、供给理论、志愿失灵理论。[8]
　　本文的意旨有二：其一，对包括结社在内的联合行动做整体性的论说，从而将观察的对象扩及联合行动的所有形态；其二，从人权的立场出发，将联合行动作为人权来论述。
　　联合行动之目的与形态
　　具有共同目标或利益的行为人，采取同一的或相互关联的行动，为联合行动。其要素包括：多数的行为人（主体要素），为了共同的目标或利益（行为之心素），实施同一的或相互关联的行动（行为之体素）。联合行动依其目的，可区分为经济性的联合行动、精神性的联合行动和政治性的联合行动。相应地，联合行动权并不完全属于政治权利。中国学界一向以结社、集会、游行示威、言论自由为政治权利，颇不妥当。[9];联合行动之形态，包括结社、集会、游行示威、罢工和表达意见。
　　结社：结社因其目的的不同可分为经济性（物质性）结社、精神性结社和政治性结社。人类学家哈维兰即认为，“共同利益社团的多样性是令人惊讶的。它们的目的包括寻求友谊、娱乐、表示与区分身份以及管理功能和寻求或保护经济利益”。[10];政治性结社有两种形态，即政党和利益集团。政党作为政治性结社是极为直观的。利益集团具备了联合行动的三要素：“一个利益集团的成员有一些共同的政治目标，他们齐心协力尽力要对如何制定有关这些目标的政策产生影响”。[11];托克维尔就曾明确地区分了三种结社并认为不同目的的结社各有其重要性：“我认为，最值得我们重视的，莫过于美国的智力活动和道德方面的结社。美国人的政治结社和实业结社，最容易被我们注意，而其他的结社，则常被我们放过。必须承认，这类结社对于美国人的重要性，并不亚于政治结社和实业结社，甚或过之”。[12]
　　集会：集会是不特定的多数人出于共同意愿这一精神性因素而聚合，参与集会者在相互间商讨问题或表达意愿。一种观点主张集会作为结社的组成部分：“集会自由是结社自由的一个方面。这种集会或是秘密的，或是公开的，其目的与社团宗旨有关，宣传其目标并争取公众的支持”。[13];本文则认为集会也可以作为与结社无关从而与结社相区别的联合行动。集会与结社的区别，不仅在于集会的临时性，还在于集会是纯粹的精神性联合行动，不及于经济目的或政治目的。参与集会者即使在集会时就政治局势发表见解、对公共政策加以评论，也不造成对政治生活的实际影响。因此集会不具有政治意义，只是对集会参与者的精神性需要的满足。
　　游行示威：游行示威是不特定的多数人为了对外表达其共同意愿而采取的联合行动。经由游行示威所表达的共同意愿常常是政治性的，但显然游行示威也可用于精神性的目的。集会与游行示威的重要区别在于：后者是不特定的多数人向他人尤其是国家机关表达共同意愿即对外的表达意愿；前者则并不对外表达意愿，而是参与集会者在相互间即对内的表达意愿。这一区别显示游行示威以影响他人为目的，集会则重在相互间的沟通。《中华人民共和国集会游行示威法》称：“本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动”，“本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动”。这一表述，是以示威包含了集会。当将集会与示威相并列时，集会应仅限于集会者相互间的意愿表达。可见，《中华人民共和国集会游行示威法》对集会的界定，显为不当。[14]
　　罢工：罢工作为联合行动是因为罢工“通常指某个雇主的全体雇员或雇员中相当大一部分同时一致地停止工作”。[15];罢工不仅被用于经济目的，以之谋求增加工作报酬、改善工作条件、减轻工作强度等，还往往被用于某种精神性目的（如同情性罢工）或政治目的。劳动者的团体交涉是与罢工相近并且通常也是相关联的一种联合行动。
　　表达意见：意见的表达常常是个人行动，直观上与联合行动无关。但是，一个人将意见表达于外往往是希望自己的观点能为他人所赞同并接受，甚至因此而采取相同的行动。表达意见由此具有了（至少是潜在地包含了）形成联合行动的目的，从而成为不以直观形态表现出来的、隐态的联合行动。其他的联合行动则是显态的联合行动。将表达意见作为联合行动的前提和手段的观点，已经包含在托克维尔的论述中了：“当人们之间不再有巩固的和永久的联系时，除非说服每个必要的协作者，叫他们相信自己的个人利益在要求他们将自己的力量与其他人的力量自愿地联合起来，是无法使许多人携起手来共同行动的。只有利用报纸，才能经常地和顺利地做到这一点”，因此，“如果没有报刊，就几乎不能有共同的行动”。[16];将表达意见作为联合行动的另一种理由则是表达意见是集会这一联合行动的伴随形态：“言论、表达和出版自由也和集会自由联系在一起，集会自由允许许多个人聚集在一起行使其结社和言论自由”。[17]
　　宗教信仰既是个人行动，还作为联合行动而存在。《俄罗斯联邦宪法》第二十八条所确认的“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或与他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教、自由选择、拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利”，以及《世界人权宣言》第十八条“人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由”，是对宗教活动作为联合行动这一观点的佐证。宗教活动在两个方面构成联合行动：宗教活动中的组织、参加宗教团体，是联合行动中的结社（精神性结社）；宗教活动中的信徒集体进行宗教礼仪等，是联合行动中的集会。
　　暴动：作为联合行使暴力的行动，暴动在任何社会的实在法上都被认为是非法的。在专制的政治中，对暴动的禁止乃是统治集团维持自身地位之必然；在共和政治中，“公共同意”原则使将公共事务诉诸暴力缺乏正当性。相应地，现当代各国宪法关于集会的条款，普遍地强调“和平集会”、“不携带武器的集会”等（集会的精神性目的也逻辑地排除了暴力因素的介入）。《意大利共和国宪法》更是细致地对带有暴力性的结社加以禁止：其第十八条第二款称“秘密团体及借助于军事性组织间接追求政治目的之团体，得禁止之”。在国家合法性地垄断暴力时，个人对暴力的动用即在禁止之列，[18];更遑论联合行使暴力。作为联合行动之一种形态的暴动虽然对人类文明产生了巨大的影响，因此显然可以并且应该为政治学和社会学所关注，但它的不为实在法所接受以及对现存社会秩序的反动决定了暴动不可能像其他联合行动一样为法学所关注。
　　作为一种权利的联合行动
　　在今天，结社、集会、游行示威、罢工、表达意见已经作为法律上的权利而存在，甚至被认为是人权清单中不可缺少的。[19];这些权利构成了权利的一种类型，本文称之为联合行动权，区别于那些以个人行动而享有和行使的权利。当把联合行动作为权利时，应该回答的两个相应的问题是：为什么应该将联合行动作为权利？为什么可以将联合行动作为权利？对应着将法律作为价值与技术的统一体的逻辑，前一问题是价值层面的，后一问题是技术层面的。
　　回答“为什么应该将联合行动作为权利”这一问题需要解读联合行动与人的需要之间的逻辑关联。[20];首先，人在心理上天然地有着获得认同和归宿的需要。如果缺乏心理上的认同和归宿，人将会感到孤独。对此，弗罗姆做了精到的分析：“由生理条件所决定的需求并不是人性中唯一具有强制性的需求。还有着另一种也具有强制性的需求，它并不深植于肉体的过程中，但却也深植于人的存在方式的本质和生活实践中。这就是想与自身之外的世界发生关系、逃避孤独的需求。感到完全的孤独会导致精神失常，正像身体的饥饿会导致死亡一样。某个人虽然在身体方面，已多年与外界不发生关系，但仍可能同观念、价值，或至少同社会形态发生关系，这些东西给予他一种交流和归属的感觉……与世界发生精神联系可以有多种形式。居于密室而信仰上帝的僧侣，身陷囹圄而又觉得自己的同志就在身边的政治犯，在精神上就不孤独……宗教或民族主义，以及任何风俗和信仰，不论是多么荒诞不经、微不足道，只要能使个人与他人联系起来，就能使人逃避最害怕的一件事：孤独”。[21];摆脱孤独状态的道路有两条。一是向“积极的自由”方向发展，通过爱和工作使自己自发地与世界联系起来，借此表现自己的情感、感性和理性等方面的能力，在不放弃自我尊严和独立性的前提下实现自己、自然、他人三者之间的融合。二是向后倒退，放弃自由，通过填平自我与世界之间的鸿沟来克服孤独感。第二条道路是逃避孤独的心理机制，也是“逃避自由”。极权主义、破坏性、机械性自动适应是“逃避自由”的具体形式。但“这并不是一种能把人引向幸福和积极自由的理想解决办法”。[22];对于现代社会而言，摆脱孤独具有更为重大的意义：“现代社会的结构也同时从两个方面影响着人，它使人变得更加自立、自治并具活力，同时它又使人变得更加孤独、彷徨和胆小怕事。要真正了解整个自由问题，就必须同时研究自由发展过程的这两个方面”。这被认为是“自由发展过程的辩证法”。[23];法律所应该包含的生命意识（人文关怀）使得法律必须对人摆脱孤独、获得认同和归宿的心理需要给予充分的尊重和承认，并对这一心理需要的满足提供充分的制度保障。联合行动正有助于满足人的认同和归宿的需要，使人摆脱孤独。借助于联合行动，人得以避免逃避孤独的心理机制，从而向“积极自由的方向发展”。
　　其次，联合行动是个人弥补资源稀缺之必须。资源的稀缺乃是人类生活的基本事实，这也构成了人类生活的基本前提。稀缺存在于两个方面：就人类社会而言，资源是稀缺的；每一个人也同样不可避免地处在资源稀缺的状态。人类生活无法超越稀缺这一前提，却可以减缓资源稀缺的程度。政治、经济等无非是人类社会借以减缓资源稀缺程度的社会机制。就个人而言，弥补资源有限的有效的途径之一是与他人联合行动：营利性资源的不足需要与他人的经济性结社，当对雇主不足以施加足够的压力以增加工作报酬、改善工作条件、减轻工作强度时就需要与他人“同时一致地停止工作”即罢工，对政府或社会的影响力的不足则需要游行示威，政治性资源的不足需要的是政治结社（尤其在现代政党政治背景下）等等。足见“团结就是力量”。对此托克维尔早有断言：“在民主国家里，全体公民都是独立的，但又是软弱无力的。他们几乎不能单凭自己的力量去做一番事业，其中的任何人都不能强迫他人来帮助自己。因此，他们如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态”。[24];就作为联合行动之核心的结社的意义，王世杰和钱端升另有卓越的阐述：“就理论而言，结社自由能予人民以互换知识与思想的机会，能助长人民互助与协作的习惯，能增加人民自卫的力量，其有关于人民智识与道德的发展，实不在言论、著作、刊行与集会各种自由之下”。[25];当代法社会学的研究发现，联合行动显然能使个人获得较好的法律处境：“得到广泛承认的一点是，立法常常是偏向于利益集团和各类组织的，如商业团体、劳工联盟等等。在此必须指出，具体案情的处理当中也有类似情况发生。现代法制中存在的社会偏见，最极端的形式之一就是这类‘组织歧视’”，因此，“缺乏组织的支持，这是个人在其法律生活中可能遭受的最大的不利因素之一-很可能是不利中的大不利”。相应地，“组织数量激增的另一个特点是为了更有效地同其周围现存组织周旋，人们结成正式联合体的趋势有增无减。人们正是利用个人自己所属的组织来对抗其他组织”。[26];于是，与他人联合行动从而弥补资源之不足就成为人的基本需要。这一需要同样应该得到法律的充分的尊重和承认，并给予相应的保障。
　　回答“为什么可以将联合行动作为权利”这一问题则取决于对（法律上的）权利的界定。权利理论向来聚讼纷纭，本文同意关于权利的这一观点：“权利定义的原点，应落在主体的形式要素上，即主体的行为自由。权利是由主体来行使的，在客观社会生活中，权利处于动态中，动态中的权利是由主体的意志和行为来决定和表现的。此外，法律作为一种规范体系，其作用的对象是人的行为，权利作为法律规范中的基本概念之一也是以人的行为作为对象，因此，权利的定义必须以人的行为为原点”。[27];并且，作为权利的行为，是对行为人自身利益的追求或维护。[28];权利之所以包含了利益和行为这两项要素，是因为利益乃是作为关系范畴：利益一方面作为主客体关系，另一方面又作为主体之间的关系即社会关系。行为则是主客体关系和主体间关系得以构建的中介因素，舍此，作为关系范畴的利益无以存在。当每一个人不可避免地处在资源稀缺的状态时，他的行为就必然地由两部分构成：一是占有与支配既有资源的行为，二是竞逐所期望资源的行为。前一行为是行为人对自身现实利益的维护，后一行为是行为人对所期望利益即可能利益的追求。联合行动正是行为人为维护自身的既有利益或追求所期望利益而与他人相联合的行为。行为人通过联合行动所追求或维护的，是其物质性利益、精神性利益或政治性利益。联合行动权具备了权利所内涵的行为要素和利益要素。
　　上述表明，联合行动直接地与人的自由、人格独立和尊严受保障相关联。对人权体系中的联合行动权的揭示，意味着一个承认、尊重和保障人权的社会，必须为联合行动提供充分的制度空间。对这一制度空间的剥夺或侵蚀，是对人权的藐视和践踏。这样的藐视和践踏，实不亚于对人格、对政治权利等的藐视和践踏。
　　作为主权者的权利的联合行动权
　　民主与结社之间的关联，已获得了深刻的阐述。马斯泰罗内敏锐地指出，“探讨1848年之后欧洲民主的历史，必须纵览各个国家结社团体的发展情况并从政治角度加以阐释”，为此细致地分析了结社关联着民主精神、培养了民主素质，认为“如果说结社是为了某一共同目标而自愿实现的一种社会结合的话，那么就应该承认，从本源上讲，民主就是一种结社；结社与民主之间的这种深刻联系使我们可以肯定，在不允许成立以社会目标为宗旨的和平的结社团体的地方，是不可能存在民主的”。[29];结论是：“民主制度建立在结社原则的基础上”，“民主的社会条件与结社是联系在一起的。结社制度是迈向民主的一个伟大进步”。[30];此外，“市民社会理论认为，非营利组织在政治领域之外对抗国家，保护个人，培养公民的团结精神。而多元主义者认为，非营利组织是深入政治领域并对其进行民主控制的机制。但是，它们的共同点也是显然的，因为它们都认为，非营利组织不仅有助于民主，而且对民主至关重要”。[31];莫菲所看到的则不限于结社，而是直接地指出了联合行动与民主的关系：“民主理论还要求民众享有互相联合采取行动的权利”。[32];本文对联合行动与民主之间的关联性的揭示，着重于个人对抗国家这一宪政理念如何借联合行动得以实现。
　　以有组织的少数统治、支配无组织的多数可以认为是人类政治的一以贯之的状态。有意大利政治学之父美誉的加塔诺。莫斯卡对此有颇为详尽的论述。他认为“在其他形式政府中发生的情况，也就是有组织的少数人强加其意志于无组织的多数人，也完全会在代议体制下发生，并被发展到极限，不论它们的表现形式是否完全相反”。莫斯卡还精妙地指出，“假定大众的不满会成功地推翻一个统治阶级，如我们将要见到的，这些大众自身中间必须有其他有组织的少数人行使统治阶级职能”。[33];因此，政治统治在时间或空间两个向度上的差异，就可以归结为两个方面的差异。一方面的差异是将统治多数的少数从多数中分离出来的方式上的差异。从多数中分离出少数的一种方式是暴力的方式，另一种则是由选举所表达的公共同意的方式。世袭几乎可以看作是暴力的隐蔽形态，因为它显然是以暴力为后盾的，并且常常会导致暴力的动用，如李世民之玄武门之变。从多数中分离出少数的方式的不同，区别了政治的不同形态。另一方面的差异可以归结为两个不同领域的“组织性”的差异：其一，统治多数的少数是如何组织起来的；其二，为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态。
　　就“统治多数的少数是如何组织起来的”这一问题，人类已经积累了卓越的智识。分权学说可以溯源于希腊时代，说明了这一智识史的悠远。这一智识将人类在实践的层面所实际采用的政府组织模式首先区分为集权和分权两种，对此斯科特描述为：“在一种模式中，发布命令的权威是以一种等级化的秩序而构成的，这个制度中的每个部分都必须服从其上级；其顶端则是一个最高的实体。另一种模式则刻画了相互作用的独立的部门的一个网状结构，在这个结构中没有最高的权威”；[34];再将分权式的政府组织模式区分为总统制的和议会制的等等。相比之下，“为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态”这一问题，则明显地是被忽视了。
　　维尔强调：“西方政治思想史描绘的是一套价值-正义、自由、平等和私有权神圣不可侵犯-的发展和阐发，多少世纪以来这些价值的意蕴一直受到考查和争论；但同样重要的还有这样一个历史，它所争论的是必须有什么样的制度结构和程序，这些价值才能在实践中实现并相互和谐。这是因为作为西方思想特点的价值并不自动生效……因此，自古以来人们一直关注着政治体系的制度性系统阐述，关心在多大程度上制度促进了这些被认为是政体之核心的价值”。[35];对分权的论说正是针对“政体之核心的价值”而展开的。在这里，维尔显然是遵循了将法律作为价值与技术的统一体的逻辑。然而，“政治权力的多元分配是维护自由的必要条件，而不是确保自由的充分条件”。[36];分权之外，同样应该被视为属于涉及政治价值的“制度结构和程序”而作为确保自由的条件的，显然还包括“为少数所统治的多数能否达到某种程度的组织化状态”，以及以何种制度设计实现被统治的多数达到其组织化状态。

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