容提要：在美国宪政史上，联邦最高法院大法官霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则与著名学者米克尔约翰的言论自由思想对美国的言论自由产生了深远的影响，他们的观点导致上世纪美国将言论自由的保障划分为“平衡”后的有限保护和“分类”后的绝对保护两个时期。霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想有着明显的差异，但也有着相似的命运，这种差异与相似对我国建立言论自由的法律保障体系有着重要的启示。 关键词：言论自由，明显与即刻危险，公言论
美国宪法第一修正案被誉为是宪法中最“最重要、最富政治智慧的条款”，[1]宪法中关于言论自由保障的陈述是绝对和简洁的，然而实践中对言论的保护从来都不是绝对的，这使得言论自由的界限如何成为一个关键性的问题。在美国宪政史上，联邦最高法院大法官霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则与著名学者米克尔约翰的言论自由思想对美国的言论自由产生了深远的影响，他们的观点导致上世纪美国对言论自由的保障明显地划分为“平衡”后的有限保护和“分类”后的绝对保护两个时期。
一、明显与即刻危险原则——个人言论自由利益与国家安全等公共利益的平衡
首席大法官休斯在担任纽约州州长时说过：“我们在宪法的统治之下，但宪法存在于法官的解释中。”[2]最高法院大法官霍尔姆斯“明显与即刻危险”原则对最高法院关于言论自由态度的影响即是这一观点的生动说明。“明显与即刻危险”原则最初只是作为一个少数派的声音，几经修正逐渐成为最高法院的多数意见，这一原则提出、修订和成长的过程即是霍尔姆斯大法官对美国言论自由发生重要影响的过程：
原则的首次提出。一次世界大战前后美国社会动荡不安，一战期间实行了美国内战以来历史上的首次征召，激进主义团体反对参战，导致了国家政权力量与公民个人言论自由的冲突。1917年国会通过了《反间谍法》，政府以此为武器压制激进主义团体的反战言论，频频将激进主义团体成员诉至法庭；公民以言论自由作为武器，对政府的国际政策和行动展开激烈争论，并将一些案件上诉至最高法院；最高法院则“尝试在宪法的目的下发展一些指导方针以调和多数主义者的焦躁情绪。”[3] 1919年一件由社会党成员反对征兵法和反对美国参加第一次世界大战而引起的“斯查克诉合众国（Schenck v. United States）”案中霍尔姆斯大法官首次提出了“明显与即刻危险”原则，在其代表法庭发表的一致意见中讲到：“我们承认被告在平常时候的许多地方说传单中的那些话都可能属于宪法赋予他们的权利。但是每一项行为的性质都取决于实施它的环境。给予言论自由的最严格的保护也不会去保护一个人在剧院里谎称失火而导致的恐慌。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生一切影响的言辞。这些事例的问题就在于言辞被使用的情形及其性质是否会引起将导致实质性危害的明显与即刻的危险，对此国会有权予以制止。这是一个接近程度的问题。”[4]
原则的正式阐述。1919年“亚伯拉姆诉合众国（Abrams v. United States）”案中，霍尔姆斯大法官发表了其受布兰代斯支持的反对意见，正是这一反对意见成了有关美国言论自由的重要司法文献，并在以后法院的意见书和学者的著作中广为引用。霍尔姆斯大法官首先正式阐述了他在“斯查克诉合众国”案中首次提出的“明显与即刻危险”原则，指出：“一种言论如果造成或者企图造成明显或即刻的危险，而此种危险将导致合众国遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害，那么合众国依照宪法可以对此种言论加以惩罚。这一权力在战时毫无疑问地要强于和平时期，因为战争暴露出了在其他时刻不存在的危险。”[5]以此为标准衡量的结果是该案的被告印制传单的行为没有产生这样危险和意图。接着，他又阐述了作为美国宪法第一修正案理论原型的著名的“思想自由市场”理论，“如果人们能够认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑，那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望（至高之善）应当通过思想的自由交流才能更好地达到——检验真理的最好办法就是在”市场“的竞争中让思想自身的力量去赢得受众，而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一的基础。”[6]在这份反对意见中，我们看到了“明显与即刻危险”原则的完整阐述：首先，在政府不压制也不干涉的“思想自由市场”中，各种思想的通过相互碰撞与融合以确立自己的地位，这是一种自我矫正、自我维持的过程。其次，对于言论的限制，应根据言论当时所处的环境及其性质而定，看它是否具有可造成实际危害的明显而即刻的危险。当言论会造成即刻的危险，只有在不立即予以制止就无法保证国家生存时，政府才可以对公民个人的言论自由加以限制。由此，“明显而即刻的危险”原则正式确立。
原则的进一步修正。在原则被提出之后不久，霍尔姆斯与布兰代斯发现最高法院的法官在理解这一原则时，过于强调任何言论只要对公共安全产生明显且即刻的危险，就应当被禁止和惩罚。而这种态度与他们保障言论自由的初衷相反，霍尔姆斯写道，“一种言论无论令我们多么厌恶和反感，如果它没有给法律适当和重大的目的造成迫在眉睫的危险以致必须立即采取限制措施以拯救国家，那么我们就应当坚决反对针对这种言论的限制措施。”[7] 1927年“惠特尼诉加利福利亚案（Whitney v. California）”中布兰代斯修正了“明显与即刻危险”原则，首先，他对“即刻”做了解释。“在大众政治过程中，勇敢自立的人们对自由和无谓的理性力量充满着信心；除非所忧虑的危害是如此紧迫，以致它将在进行完全讨论的机会之前降临，任何来自言论的危险都不能被认为是明显与即刻的。如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么为了通过教育来预防危害，合适的方法是更多的言论——而非强制沉默。”[8]其次，他要求危险不但有相当可能即刻发生，而且事件的发生必须产生严重危害，否则言论自由就受到第1修正案的保护，而不受联邦和各州政府的禁止。[9]
经过霍尔姆斯与布兰代斯法官长期坚持不懈的努力，直至20世纪40年代，这一原则终于得到了联邦最高法院的普遍认同，成为适用于言论自由限制的基本原则。[10]回顾“明显与即刻危险” 原则从一个少数派的声音成长为最高法院的多数意见的过程可以发现，在这一原则的指引下美国言论自由处于“平衡”后的有限保护时期，某些时刻甚至是压制的时期。
首先，“明显与即刻危险”原则实际上是对国家的安全利益与公民个人的言论自由所作的平衡，当言论没有产生明显与即刻的危险时，就受到保护，反之就会遭受禁止和惩罚。这一原则确立了国家容忍公民言论自由的限度，同时也给国家对言论自由的压制提供了理由。由于“明显”与“即刻”的语词本身是模糊和难于把握的，因而从某种意义上说“明显与即刻的危险”原则事实上成为了一条实践性的标准。
其次，最高法院法官掌握着是否造成了“明显与即刻危险”以及危险是否严重的判断权，因而法官对于言论自由的态度决定了他对这一原则的理解。这一原则可以援引为反对政府干预公民言论自由以保护言论自由的理由，也可被援引为政府压制公民言论自由的行为或者法案合宪的理由。而在很多情况下，法院援引这一原则重在强调公民个人的言论对国家安全造成了“明显与即刻的危险”，因而不受第一修正案的保护，这与基于“思想自由市场”理论提出这一原则的初衷有所背离。
最后，在这一原则之下，言论自由的保护程度与言论所处的客观环境密切相关。原则的提出是在一战的前后，当时政府以国家安全为由压制激进主义团体的反战言论，19世纪20年代在美国出现了反对激进主义的“赤色恐怖”；原则被接受为最高法院的多数意见是在19世纪40年代，特别是二次世界大战结束之后，随着苏联的强大以及东欧国家纷纷加入社会主义阵营，美国国内对共产主义的恐惧迅速进入高潮，50年代麦卡锡主义一度盛行， “危险性言论”也一度遭受镇压；原则逐渐衰落是在19世纪60年代后期，冷战威胁有所缓和，法院对言论自由采用了宽容的态度。直到1969年的“左翼党派案”中道格拉斯法官建议全面停止使有“明显与即刻危险”原则。[11] “最高法院的案例似乎表明，国内形势越紧迫，政府权力之矛越锋利，而公民权利之盾越脆弱。”[12]
二、米克尔约翰的言论自由理论——言论的分类与绝对保护
“我们的宪法不是写在流沙之上；每一次成功的政治风潮把暂时的权力赋予了新兴的政治管理者，同时也产生了新任的法官，但每一轮法官浪潮都无法冲毁宪法。更准确地说，通过厘定清晰的、明确的、持久的宪法性界限所设计出来的我们的宪法，能使自由和正义永存。”[13]]亚历山大·米克尔约翰就一直为此而努力，严格在宪法的语境之中解释言论自由，正因为如此他的理论在美国言论自由史上占有重要的地位。
（一）、米克尔约翰的言论自由思想
米克尔约翰在宪法的语境中，通过对宪法中直接或者间接涉及言论自由的其他条款的分析，阐述了他对于第一修正案的解释：
首先，宪法第一条第六款规定了国会议员的义务和特权，禁止对言论自由的任何限制。国会辩论有时给公共福利造成严重和直接的危害，但是不会受到法律的制裁，否则就会摧毁代议制自治方案。依据公民自我统治的自治理念，第一条第六款表明，第一修正案的真正含义是：在集体行动领域，在公共讨论领域，言论自由不应受到削减。[14]
其次，宪法第五修正案的正当程序原则从另一个侧面揭示了第一修正案的含义。第五修正案所保护的言论自由是与生命和财产相联系的私言论，是可以通过正当法律程序削减的言论自由；而第一修正案中的言论自由是与信仰、出版、集会和请求救济的自由同类别的公言论，是不可削减的言论自由。宪法对这两种根本不同的言论自由做了不同的规定。
最后，宪法第一修正案中的请求救济的自由虽然从表面上看是一种私人利益，但是请愿伸冤无论其动机如何，都明确提出了有关公共政策的问题，[15]这种表达是不可限制的，应当与信仰、出版、集会自由一样受到第一修正案的绝对保护。
与此同时，米克尔约翰严厉批评了霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则，他认为最高法院援引霍尔姆斯大法官的原则，坚持裁定削减美国社会言论自由原则的立法行动可以是合乎宪法的。这种裁定取消了第一修正案的最重要价值，破坏了我们自治方案的智识基础。[16]米克尔约翰认为：这一理论拒绝承认或有意忽视自治公民拥有两类不同的公民权利的事实；没有厘清公共讨论和私人讨论的不同宪法地位；它没有看到，根据宪法，拥护和要求政府行动的自由是不可以受到限制的；把言论自由当作是一旦公共福利有了危险就可以废置的纯粹制度等。这些批评可以归结为一点，就是这一理论忽视或者否定了自治协定的存在。[17]
由此可见，米克尔约翰将言论做了分类，公言论是一切讨论公共事务、参与自治过程的言论；私言论是与前者无关的言论。以自治理论作为根基，他认为公言论受第一修正案的绝对保护，私言论受第五修正案的相对保护。作为法律制定者，公民们有义务和责任要求绝对的自由。作为法律的遵守者，他们又拥有相对自由的各种所有物和权利。[18]米克尔约翰以此为依据，批评了美国政府将一些公言论作为“危险性言论”压制的做法。
此外，米克尔约翰认为第一修正案所保障的公言论也是有限度的。“如果第一修正案的意涵和效力是源于自治原则的，那么必须承认它的有效范围还有一个非常重要的限制。公言论的绝对自由原则仅仅在一个自治的社会中，且仅仅为了这样一个社会时，才是成立的。在一个不依人们同意而径行统治的地方，它是没有政治上的根据的。”[19]
（二）、米克尔约翰的理论在美国言论法制中的影响
米克尔约翰的《表达自由的法律限度》一书初版于1948年，这一时期，出于对共产主义的恐惧，最高法院频频采用“明显与即刻危险”原则压制相关的言论活动。这本书一经出版就形成了一股反对政府压制政治性言论行为的有力声音，并逐渐成长为取代“明显与即刻危险”原则的主流思想，至今仍然发挥作用，在这一思想的指引下美国言论自由处于一个“分类”后的绝对保护时期。
米克尔约翰的言论思想首先出现在法庭上被告的反驳意见中。在美国20世纪40年代末50年代初的许多言论讼案中，被控告散布“危险性”或者“颠覆性”言论的被告人往往引用米克尔约翰的理论来为自己辩护，批评政府和法院的做法侵犯人权或者违背第一修正案原则。米克尔约翰的许多表述成了名言。[20]
米克尔约翰的言论思想也被 “20世纪最警醒的自由捍卫者”——雨果·L·布莱克大法官所接受，在最高法院获得了最强有力阐述（虽然通常是作为异议或者同时生效意见）。在民主共和国内，联邦法官的行为总要由宪法的语言所约束。[21]布莱克认为，“第一修正案对言论自由的保障绝不是‘一种警告’，它是对各级政府的绝对命令”。[22]在1941年的布理奇斯诉加利福利亚（Bridges v. California）案中，虽然为了能够代表最高法院，布莱克的意见不得不仍以“清晰的既存危险”之类十分流行的语言表达出来，但却强调了他的信念，即第一修正案之自由的绝对性。[23]在1951年的丹尼斯诉合众国（Dennis v. United States）案中布莱克与道格拉斯发表了反对意见，认为“自由言论是规则而不是例外。合宪限制的基础必须超越恐惧、超越对言论的激烈反对、超越对言论内容的厌恶与憎恨”。[24]激烈批评“明显与即刻危险”原则，坚持第一修正案所保障的言论自由是绝对的。1961年的“律师政治资格案（Konigsberg v. State Bar of California）”中再次重申了他的立场，即采纳第一修正案及《权利法案》其他条款的目的，正是使其所保障的自由完全置于国会的控制之外，并防止（法院通过）“平衡”国会所行使的权力，以使《权利法案》失去存在。[25].布莱克对第一修正案所采取的绝对立场“在整个任期内都未曾改变过”。[26]
1964年的“纽约时报诉沙利文（New York Times Co. v. Sullivan）”案被誉为美国言论自由史上划时代的案件，该案中布伦南法官的“判决意见是美国言论自由法的现代基石”。[27]米克尔约翰的言论思想也体现在布伦南等几位法官的判决意见之中，他的理论也因此被付诸实践。布伦南法官写道：“……诽谤也不能索求豁免于宪法限制的护身符。它必须通过符合第Ⅰ修正案的标准之检验。我们的决定所确立的普遍原则是，第Ⅰ修正案保障对公共问题的言论自由。……对公共问题的争议应该健康进行、不受阻碍，并广泛公开；它很可能包括对政府及其官员的激烈、辛辣、且有时尖锐的攻击。……如果无论是事实错误还是诽谤内容都不足以阻止宪法去保护对官员行为的批评，那么这两种因素之和也同样有欠妥当。”[28]布莱克法官在同意意见中写道：“我认为，对公共事务畅所欲言的无条件权利，乃是第Ⅰ修正案的基本保障。”[29]哥德伯格法官也在赞同意见中写道：“尽管言论自由可能出现过渡滥用所造成的危害，宪法的第Ⅰ和第14修正案仍为公民和报社批评官方行为，提供了绝对和无条件的豁免权。……每当涉及公共事务，‘疑问的解决就应有利于——而非反对——言论自由。’”[30]沙利文案所确立的规则使得针对公共领域内的公共官员所表达的有关公共事务的言论实际上受到了绝对的保护。在1967年的“足球教练和退伍将军案”最高法院把“公共官员”概念扩展到“公共人物”。[31]在1971年的“裸体杂志案”，最高法院进一步扩充了第Ⅰ修正案的保护范围，[32]布伦南大法官提出，只要诽谤陈述涉及到“公众或普遍注意的问题，任何个人都可以受到时报案原则的保护”。[33]
在美国言论史上，米克尔约翰的言论自由理论活跃在法庭被告的辩解中、布莱克大法官的反对意见中、布伦南法官的法庭意见中，正是与言论自由司法实践的结合使其思想具有了鲜活的生命；而这些司法事件也因为体现了米克尔约翰的思想而彪炳史册。
三、霍尔姆斯与米克尔约翰言论自由思想的比较及启示
霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想都对美国的言论自由产生了深远的影响，两者言论自由思想先后被最高法院所采用，由于最高法院掌握着美国宪法解释的话语权，所以在两种思想的影响下，产生了美国言论自由史上两个不同的时期。两者的言论自由思想从理论基点、基本内容再到实施后对言论自由的影响都有明显的不同.
发表于 2018-7-25 14:40:28