2018宪法学的几个理论问题

2388738 · 发表于 2018-7-25 14:17:51

　　宪法学的几个理论问题
  曾经有学者认为宪法学已经没有什么可研究的了，我不这样认为。其实要研究的问题很多：一是从理论上深入，因为宪法涉及到的问题很多——不仅有法律理论，还包括政治学理论;、行政学理论的一些原理问题；二是对规则的研究，研究要深入，要很细，研究一个宪法规范可以写几本书；三是进行比较研究。今天要谈的几个问题都比较热门，涉及到一些重大的法的一般理论和宪法理论。我想就这些谈谈个人的想法。
  一、;法律至上
  1979年9月我和其它两位同志在《论以法治国》一文中最早提出了法律至上的观点，当时就有人反对，正式稿子把它删掉了。1989年，我在《中国法制改革学术研讨会》的发言又主张“必须响亮地提出法律至上的口号，保证法律具有至高无上的权威。”;1989年王家福、刘海年和我发表的《论法制改革》中提出的五个原则中包括了法律至上原则。;夏勇在《中国人权百科全书》中关于“法治”的解释也提出了法律至上。;此外李光灿、王礼明、程燎原、倪正茂等同志都持这种主张。我在1999年4月6日《人民日报》发表的《依法治国的里程碑》一文中的十个法律原则中也包括了法律至上。所以在法学界对法律至上的观点提出质疑的不多，但也不是没有。1982年《宪法》起草过程中，胡乔木主持起草小组的预备会议时，王叔文曾经问过胡乔木，“现在有人提出法律至上，你认为对不对？”胡乔木回答：“法律不能至上，国家也不能至上。”顺便说一下，我个人认为国家不能至上是对的，我们过去吃过这方面的亏，其表现有三个：一表现为国家利益至上。在国家利益、个人利益和社会群体利益之间，国家利益高于一切，因此忽略了地方、单位、企业和劳动者个人的利益，这是我们长期以来政治经济制度高度集中的结果，改革开放以后一直在调整这种利益关系；二表现为国家职能至上，国家把一切都包了，现在国家职能要进行转变，实现“小国家，大社会”，扩大社会中介组织的作用；三表现为国家权力至上。在权利（right）和权力（power）之间的关系问题上认为是国家的权力产生了公民的权利，而不是相反；不重视维护公民的权利。实际上，自五十年代以来这三个问题在我们的现实生活中就存在了，这也是我们现在正在改革的东西，也是涉及到根本制度的东西，因此从理论上说国家至上是不对的。现在再回到法律至上这个问题。有学者认为“法律作为国家权力的实现形式，可以体现国家主权的至高无上性，但它本身并非至高无上的。”其论点主要有两个：一个是国家主权具有至高无上性，因此不能提法律至上；另一个是法律是随时可以修改的，所以法律不能至上。还有一个观点是人民意志至上，因此法律不能至上。法律可以修改因此法律不能至上的观点是错误的，因为从古至今那些主张法律至上的学者从没有说过法律至上法律就不能修改，这二者之间有什么逻辑联系呢？国家主权至上的含义是对外的独立性和对内的最高性，但不能说主权具有至高性，法律就不应该有至高性，二者之间并没有逻辑联系。说人民意志至上也对，但在现代法治社会里，没有法律至上，人民意志至上就是一句空话。现代宪法的产生是基于人民主权原则而来的。人民要当家作主，但又不可能都去直接管理国家。这就要选举产生议会和政府，同时又要防止国家权力无限和滥用，因此提出了有限政府的理论，从而就产生了宪法。宪法有两个核心问题：一是约束国家权力，规定其权限和程序，二是规定公民的权利。这样，人民意志通过宪法和法律来体现，而政府又严格按照宪法和法律办事，法律具有至高无上性，才能保证人民意志的实现，否则就是空的。所以没有法律至上，难以保障人民意志至上。法律至上和人民意志至上，这是相通的，并不矛盾。一个概念的使用，当然要考虑名实相符的问题，但有些概念的内涵是约定俗成的，不能随便在上面附加东西。如法律至上，从亚里斯多德到戴西一直到现在，其基本含义就是法律具有至高无上性，一般人不会错误理解。法律具有至高无上的权威，是在权威这个问题上来说的，这和1978年党的十一届三中全会的公报是一样的：“法律要具有极大的权威”。“极大”在中文已是最高级的，不就是至上了吗？所以这里涉及到一个问题——对于概念的理解要准确，既不能把人家没有的东西硬加在上面，也不能望文生义。我们理论界吃这样的亏太多了。例如，我们所在“文革”前出的一本小册子说，所谓“法治”是资产阶级骗人的东西，因为法律是死的，怎么治理国家？哪一个国家不是人在治？后来在争论“法治”“人治”的时候，某大学一位教授也认为这个概念不科学（法律统治的主体是人，不是法律）。;有的领导人不同意司法独立这个词“司法独立”不是向党、人大闹独立吗？因此在这个问题上发生了一系列的事件。包括1979年刑事诉讼法起草稿中本来有“人民法院独立审判，不受任何国家机关、社会组织和个人的干涉”的规定，当时连起草小组中的公安局长都同意这条规定，但后来还是改成“不受行政机关的干涉”。还有一个例子是无罪推定，因为有人反对，认为有罪推定不对，无罪推定也不对，我们主张事实求是。因此一直回避这个词。在西方，无罪推定究竟是什么意思？它设计的合理性是什么？不从大家约定俗成的含义去理解，而是望文生义。
  二、依法治国主要治官
  依法治国主要治官是我在去年的《中国经济时报》发表的一篇答记者问中提出的，;很多报纸曾予以转载，我也收到不少来信。有些人同意，也有些人提出质疑。我到各个省去讲课的时候，在随后的座谈会上，有不少同志提出必须明确这个问题，解决这个问题。因为长期以来我们把法律仅仅看作是治理老百姓的工具，而且不是主要工具，还要靠人治。义务本位以及古代的政治体制、法律制度的特点决定了这种思维方法。人民主权否定君主主权后，产生了宪法，需要选举、代议制，对政府权力进行限制#8226;；#8226;；#8226;；近代法治的任务就是要用法律的功能约束老百姓和官吏，但主要是官吏。这是由人民主权原则且又必须实行代议制的情况所决定，是现代宪法产生的根本目的之一。而且，老百姓手中无权，直接治理国家的不是民而是官；要依照法律治国的也不是民而是官。张光博教授认为依法治国“不能解释为依法治吏或依法治权，法和国家都掌握在统治阶级手里，通过官吏实行对被统治阶级的统治，而不是首先对付自己的工作人员，应对付被统治阶级”。这里涉及到一些词的用法。依法治国中的治不是对付，是治理、约束、管理之意。如果是对付被统治阶级，依法治国的意义究竟还有多大？这涉及到法理学界依然在争论的法的本质问题。现在还有少数学者坚持认为，法是统治阶级意志的体现。最先对此提出质疑的不是法学界，而是胡乔木同志。“现在还有没有被统治阶级？从1956年以后没有一个被统治阶级，哪里还有统治阶级？因此是不对的。”无论从立法、司法实践，还是从社会现实来看，我们并没有在立法、司法的时候考虑怎样对付被统治阶级，没有人在立法过程中讨论过这个问题，而是讨论利益关系，用一定的伦理道德、一整套的价值准则来分配社会上的各种利益，处理各种利益关系，这才是法律的本质问题。因此法律的本质应是利益问题、道德问题，即统治者用一定的伦理道德、价值准则来分配社会的各种利益。法律关系的核心是利益关系，权利的核心是利益问题，义务是一种负担（利益的负担），权利是一种享有（利益的享有）。
  三、宪法监督
  张光博教授认为“如果其它中央国家机关或者法律发生违宪，在全国人民代表大会日常行使职权过程中即可解决，可以说关于违宪问题在我国制度设计过程中就已经消化了。”也就是说关于违宪理论的探讨、违宪审查制度的设计实际上是没有必要的，宪法已经解决了这个问题。在宪法理论界还没有人提出过这种令人吃惊的看法。1982年《宪法》通过时有3票弃权，这在我们立宪史是开天辟地的一件事。当时这三个人都公开了自己的身份，弃权的主要理由是82年《宪法》没有能建立违宪审查制度。当时宪法学界对此的呼声很高，一直到开会表决之前，意见大都集中在这点。胡绳在写82年《宪法》讲话稿时，内部有一个报告，其中提到“我们现在条件还不太成熟，经验还不够”。此后18年来，宪法学界一直在呼吁设立违宪审查制度，这是比较一致的看法。这次许崇德在全国人大讲课时，除讲了一些基本知识以外，提出了两个问题：一是《宪法》如何实施？如何保障其实施？二是违宪审查的问题。;在理论界，有一系列概念的解释还没有达成共识，还无法得出具有权威性的解释。如违宪的主体是谁？（是国家领导人？国家主要干部？高级干部？老百姓有没有违宪问题？）违什么东西是违宪？《宪法》规定公开审判制度，我们长期以来很多案件都不公开，是不是违宪？违反宪法的哪一条哪一个原则是违宪？违宪有没有时效？违宪如何处理？处理的程序如何？#8226;；#8226;；#8226;；另外，《宪法》规定全国人大监督宪法的实施，但没有规定具体的机制和程序，也没有这方面的理论。过去是由领导人布置检查任务，现在大家考虑需要设置一种固定的检查机制。有学者主张建立一个超出人大常委会，直属全国人大的机构（我认为在我国目前很难，行不通）；有学者主张建立完全独立的宪法委员会#8226;；#8226;；#8226;；比较可行的（也为大多数学者所主张）是在九个专门委员会之外再设立一个委员会。起草《“立法法”专家建议稿》的时候，有人建议是不是不写了，在我的坚持下还是在建议稿中写下来了（王叔文在法律委员会里也支持搞宪法委员会）。
  四、人权
  张光博教授认为“人民掌握了国家主权，才能获得人权，人权是经过革命、经过夺取政权争来的。不是天赋人权，也不是商赋予人权，而是国赋人权。”我从未听过国赋人权的说法，恐怕是该学者的独创。我想谈谈自己对人权本源问题的看法。人权本源问题是人权理论中第一个重要的理论问题，这个问题不解决的话，其它问题就不好说了。人权是如何产生的？其根源是什么？合理性在什么地方？为什么需要人权？为什么政府要保障人权？#8226;；#8226;；#8226;；对此，有不同的理论模式。在西方有三大流派。第一种是天赋人权论（natural;right）。天赋人权这个词是从日本翻译过来的，最近徐显明教授在其博士论文中对我国第一个翻译这个词的人进行了考证。有人认为天赋人权翻译的不够准确。好象人权是天给的，至多是自然神给的。徐显明认为天人合一，中国的所谓天是指自然规律，人权是自然规律产生的，天赋人权翻译的不错。第二种观点是以边沁为代表的法赋人权论，认为天赋人权是胡说八道，自然权利是根本不存在的，权利是法律给予的。;第三种观点是社会学派的看法，社会之间各种矛盾、利益关系的存在需要进行调整，因此产生了权利。在我国，最早的一个观点是斗争得来说，源于解放初到五十年代以后的一些宪法教科书（“中华人民共和国公民的基本权利是斗争得来的”），这种观点不对。斗争是人权实现的一种形式，不是全部的、绝对的形式，只是其中的一种形式。如果这个权利不属于我，通过斗争得来就是不合理的、不合法的。斗争得来只是一种实现方式，并没有回答人权的本源问题。第二种是法律权利说（即本段开头提到的国赋人权），这种观点在一些小册子和文章中都曾经出现过，影响并不大，但在某些人的观念中有相当的普遍性。国赋人权和法赋人权实际上是一个意思。第三种是在八十年代中期相当流行的商赋人权说，即人权是资本主义商品经济的产物。这种商赋人权观有对的地方，近代严格意义的人权观（以平等、自由、人道、福利和安全做支柱）和资本主义商品经济有密切联系（马克思曾经多次提到过），其中包括国际贸易。国际贸易的出现使人权上升为一个普遍观念。但人权不能归结为是商品经济的产物。原因有两个：第一，资本主义商品经济出现以前有没有人权？人应不应当享有他的权利？尽管人权这个概念在资产阶级以后才出现，以前只有朦胧的概念，;但不能说人权是资本主义以后才有的。资本主义之前老百姓的生命权、财产权、人身安全权还是有的，原始社会还有包括姓名权、继承权在内的十几种权利呢！参加氏族大会、发言、表决的权利，是不是也是一种人权？人生下来就应该有至少六种最基本的权利：生命权、人身自由权、人身安全权、思想自由权、人格尊严权和最低生活保障权。我国92年以后才搞市场经济，以前没搞，能否就因此说我们没有人权？91年那个会议以后，我们人权中心十几个人就人权定义专门讨论了三天，后来给中央写了一篇报告——人权是人依照其自然属性和社会本质所应当享有的权利。当时少数同志还有顾虑，加了一个尾巴：这个权利受经济文化条件的制约。我觉得这是多余的，因为这是另外一个问题。权利受制约这不是给权利本身下定义，是说明其与经济文化有密切联系的外在关系。人权的根源不能从人之外去找，而应从人自身去寻找，这是国际上目前通行的观点。《世界人权宣言》和《维也纳宣言和行动纲领》达成共识：人权是基于人格和人的尊严。但我又看到一些文章说，人权是来源于人的本质（或本性、天性）。这几个词，我个人觉得不太好分。这种意见大体趋于一致了，但分歧在于：一种主张所谓人的本质（或本性）有两种属性;，即社会属性和自然属性。前者是亚里士多德和马克思说的，人不是政治动物的话，起码也是一个社会动物。另外一种观点只强调人的社会属性，不承认人的自然属性。只承认人的社会属性的根据是马克思1842年《哲学经济学手稿》中的一句话——人的本质是社会关系的总和。提到人的本质我们哲学界一直引用这句话。我个人认为人的社会属性是人权存在的一个外因。第一，如果只是一个人生活在世界里，不存在社会生活中间的各种关系的话，也就不存在人权问题，这是人权产生的一个客观条件。第二，人权在从无到有、从少到多、从低级到高级的演化过程中都受经济发展的制约，也都受到制度的影响。在所有制约人权发展的制度中，政治文化制度都制约人权的发展，但经济制度是最根本的因素。不过这两种因素都是人权产生和存在的外因。内因就是人权的自然属性。在马克思著作中，有不少类似人类历史就是人的历史的观点。人是一个能认识世界、改造世界并具有主观能动性的高级动物，不仅有生的欲望，而且有过好的物质生活、道德生活的欲望，是个高级的动物、道德的动物、理性的动物。这些都是人的自然需要，是人的天性，所有人权问题毫无例外地都是满足人的这种自然需要和人的天性。而人的社会属性则制约着这种需要，如果不承认人的自然属性，人权就失去了目的。经济文化条件和制度的好坏，对人权产生消极或积极的作用，但是人的这种需要永远不会满足。也正是这种需要推动着人权永远向前发展。这是一个永不枯竭的根本动力；人权的根本目的就在于此。否则的话，把人看作是没有感情、没有追求的木头疙瘩，只看见人和人之间的关系，怎么说得通呢？人还有什么意义？所以人权是人应当享有的一项权利，不是以法律是否规定为转移的。产生人权的情况比较复杂，有的是法律不规定、甚至剥夺这种权利，有的是还没有认识到，有的是条件还不具备等等原因，所以人权有应有权利、实有权利和法律权利的三种划分。

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