2018论法律上的防卫权——人权角度的观察

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　　      　　内容提要：本文将“法律上的防卫权”界定为“通过法律实现防卫的权利”，认为法律上的防卫权由获得公正的公开的和及时的审判的权利、对席辩论权、程序抗辩权、获得法律帮助权和获得国家赔偿权组成，阐述了法律上的防卫权与个人在政治国家中的自主性的关系，并就法律上的防卫权分析了中国法的现行制度设计。
　　关键词：法律上的防卫权，人权，公民权利，政治正当性
　　引言
　　人权就其实质而言，指的是使每一个生物意义上的人成其为自由的、人格独立的和尊严受保障的人所必须的条件[1].由于人在两个向度上展开其社会关系，即相对于他人所形成的社会关系和相对于政治国家所形成的社会关系，人权也就是每一个生命个体在两个向度上所主张的权利[2].就其实践层面而言，人权是指个人相对于国家与政府的权利，即为公民权利。换言之，公民权利是个人在政治国家领域所享有的权利。
　　在实践的层面上将人权界定为[3]个人相对于国家与政府的权利，是因为：第一，国家作为“有组织的暴力”和“必要的恶”，对人权的侵凌和践踏在强度和可能性上均远甚于来自个人的对人权的侵犯。第二，来自个人的对人权的侵犯，可以借助公共权力获得救济。当国家能通过立法确认人权并以司法提供救济机制时，来自个人的人权的侵犯是可能得到防范的。国家可以作为个人与个人关系的中立的第三者，而个人与国家之间却缺乏这中立的第三者。因此，防范来自国家的对人权的侵犯也就甚于防范来自个人的侵犯。第三，个人存在的目的是他自身，个人并不以他人为目的[4]，由此，人权不是个人的目标（至少不是直接目标）。自宪政实践以来，政府存在的目的，就明确地被宣称为是人的自由、独立、尊严这样的人类终极价值，这使政府直接地成为对人权负有相应的义务者。  http://
　　人权是公民权利的基础与依据，是一个价值范畴；公民权利是人权的法律形式，是一个技术范畴。如果不需要确认作为价值的人权，作为技术的公民权利是不必要的；如果不能以作为价值的人权为目标，作为技术的公民权利则是缺乏正当性的[5].这种将人权和公民权利分属于价值领域与技术领域，同时又将两者相统一的逻辑，是与将法律作为价值与技术的统一体的逻辑相一致的[6].
　　本文所关注的，是人权和公民权利中作为一类权利而存在的“法律上的防卫权”。这类权利，于法理学上被称为“程序上权利”（相对于实体性权利）、“第二性权利”（相对于“第一性权利”）[7]、“救济权利”（相对于“原权利”）[8].各国宪法和国际人权法未对此类权利给出一个概括性的表述，宪法学者有称其为“获得权利救济的权利”、“权利救济权”、“权利保护请求权”等[9]，也有称其为“司法上的受益权”[10]或“诉讼权”[11].对其中包含哪些具体的权利，从国际人权法到各国宪法的规定殊多差异，学理认定也很不一致。
　　定义
　　法律上的防卫权包含了互异而又密切关联的两方面的含义：一是，通过法律实现防卫的权利；二是，在法律上进行防卫的权利。
　　法律上的防卫权的这两方面含义取决于个人所可能面临的两种情形。其一，每一个人均可能遭受来自他人的侵害而成为受害人。由于以诉诸私人暴力为最终形式的私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性、非自治性和高成本等缺陷，私力救济随文明的演进早已为公力救济所替代，相应地，国家禁绝私人对暴力的任性动用而使自己垄断了暴力。只有在国家能够向个人提供充分和合理的法律救济机制的前提下，禁绝私人暴力的动用才是具有正当性的[12].如果国家一方面垄断暴力的使用，另一方面却没有向个人提供充分和合理的法律救济机制，这无疑是在施行暴政[13].为使个人免于成为暴政的对象，必得使个人享有通过法律实现防卫的权利来维护其正当利益，并且这“通过法律实现防卫”须是充分和合理的。假如说个人之间的争端和冲突可以国家来充任第三人而不依赖私力救济，那么解决国家对个人的侵权所需要的“第三人”就只能由法律充任了。强调“以法律制约权力”的宪政体制正是将法律视为独立于国家的存在，不仅公民有服从宪法和国家的义务，国家亦受宪法和法律的规制（在宪政理念上甚至比公民守法要求更严格）。因此，当国家机关实施侵权行为时，个人就更是只能借助于法律途径以护卫其合法利益了。可见，法律上的防卫权的第一方面含义是指通过法律而实现对侵权行为和侵权行为人的防卫。  http://
　　其二，每个人均可能因法律责任的科处而被合法地减损其既有的合法利益，尽管有时候这合法只是形式上的。法律责任既可能由司法判决而形成，也可能因行政处罚而产生。此外，行政相对人亦可能因行政强制等而处于法律上的不利地位。当公民面对诉讼程序中司法权的行使或行政程序中行政权的行使而可能遭受法律上的不利结果时，同样应该有作出防卫的机会。这就是在法律上进行的防卫。因此，法律上的防卫权的第二方面含义是在法律上对国家权力（确切地说是对司法权或行政权）进行的防卫。
　　学说上常将人权视为个人对国家的防御权。以人权实现“对国家的防御”的核心意思是个人凭借人权而免于来自国家的侵犯，即“消极自由”与“积极自由”界分中的消极自由。本文所解读之“法律上的防卫权”，所针对者不仅是国家，亦及于他人；个人依法律上的防卫权所处地位更多的是积极和主动的，如审判程序的启动、辩论、程序抗辩等均为个人的积极和主动的状态。因此，“对国家的防御权”与“法律上的防卫权”虽有关联之处，其差异亦须明察。
　　要素
　　这一节和下一节将在逻辑梳理事实。此事实指国际人权法、各国宪法及相关的议会制定法所确认与保障的公民的法律上的防卫权。然而这些被陈述于文本上的权利，既未被结构成一个有机的体系，甚至也未被以确当的语词所表述。此逻辑即充分和合理的法律上的防卫之应然。以逻辑梳理事实指依循法律上的防卫权的内在逻辑，做确当的表述，并使之体系化。这也就是以应然梳理实然。  http://
　　（一）获得公正的、公开的和及时的审判的权利
　　“不告不理，告则必理”不仅是对审判权的被动性的形象表述，更表明了启动审判机制的主动性操之于权利受到侵犯或主张其权利受到侵犯（这侵犯既可能来自他人，亦可能来自公权力机关）的冲突当事人，从而体现“获得审判”的权利性质。当然。“就被告立场而言，接受公平审判可使无罪者免受冤狱之苦，而有罪者亦可受‘适当’处罚，而不致有遭受私刑或个人报复之虞”[14].正是因此，“每一个被告人都享有受到公正审判的权利。这是现代法治国家的一项重要成就”[15].获得审判的权利可谓是法律上的防卫权的首要的一项[16].这是因为司法救济机制是使权利得到保障的最后一道法律机制。在现当代的宪政体制中，司法救济机制还包括由宪法法院所提供的救济机制，例如德国的宪法诉愿[17].
　　审判必须是公正的，冲突才能得到合理因而是真正的解决，冲突当事人（不论是作为受害人或加害人）的合法利益也才能得到充分的维护。不公正的冲突解决实际上是在制造冲突。近代以来的司法制度之所以强调审判的中立性、独立性和被动性，正是因为宪政国家必须为每一个公民提供公正的审判。只有在公正的