2018宪法诉讼——一个批判分析

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　　      　　摘要：宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员，用来指称宪法权利救济和公权力行使的合宪性审查制度。从语义上讲，宪法诉讼是“宪法司法适用”的同义反复，而且违反了约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同，人为地为宪法的国际交流设置障碍。从价值导向来看，宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论，追求法治的价值，试图实现或维持宪法的最高权威，但对司法机关的厚望容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法，也表现出对法官的盲信。鉴于宪法诉讼引起的学术浪费、交流不便以及负面效应，今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。
　　关键词：宪法诉讼，宪法司法适用，司法政治化，司法性立法
　　宪法价值的实现有赖于宪政的实施。一部良好的宪法若得不到社会政治生活的尊重，便会只是一块装饰门面的招牌。宪政的建设和实施，其前提是一切违宪行为都受到追究，并通过一定的责任承担方式恢复被破坏的宪法秩序。自1804年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中开创司法性违宪审查先例以来，美国的司法机关便以宪法的守卫神自居。宪政作为现代社会的治理模式体现出的良好社会效益，使违宪审查具有强势的诱人发展前景，欧陆国家纷纷效仿并发展出独具特色的欧陆模式。我国学者在介绍西方的这一制度时，使用了“宪法诉讼”这一术语。西方国家宪政的成功和财富的充裕，使宪法诉讼这一话语展现出强有力的争夺人文社科话语领导权的竞技状态，并渐趋确立一种话语中心地位。我们认为，宪法诉讼的用语是存在问题的。本文试图从“宪法诉讼”的语义、术语使用情况以及其价值基点等方面对之作一诊断分析。  http://

　　一、语义解析：宪法诉讼的三重语义
　　概念是否清晰，内涵外延是否明确，语言表达是否遵守约定俗成的规则和结构，直接影响乃至决定着理论的科学性和实用性。对概念作语义分析以明确概念所指，是理论建构的必然要求。语义分析哲学的创始人维特根斯坦甚至认为：“不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学。”语义分析，亦称语言分析，“是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义纷乱，求得真知的一种实证研究方法”。[1]对宪法诉讼作诊断分析，语义分析方法无疑是一便利的工具。
　　“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成，从文字意义上讲，“诉，告也；讼，争也。”[2].“诉讼”在形式上是两相争执，在内容上是争执的起因及各自的主张和理由。在我国历史上，“诉”和“讼”是分开使用的。在西汉及其以前的法律和有关的文献资料中，均只用“诉”字。自东汉起，二字连用。元朝《大元通志》第十三篇名为“诉讼”，使“诉讼”一词正式入律并沿用至今。在西方一些国家，“诉讼”一词的原始意义是发展和向前运动，由拉丁文“actio”一词演变而来，英文表达是“procedure”，指一个案件从起诉到裁判得以执行的全过程。诉讼作为国家实施法律的一种活动，在本质上是由国家权力解决社会冲突。现代意义上的诉讼，是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定的方式和程序，依据法律解决社会争议的活动。[3]诉讼作为现代各国普遍建立的一种对社会纠纷进行公力救济的制度，对诉讼的参与主体、诉讼对象和诉讼的裁判依据等问题多做法律规定。  http://
　　“宪法”这个词，并非舶来品。在我国历史典籍中，常见有“宪”和“宪法”的用语。[4]在西方，“宪法”的英文表达为“constitution”，由拉丁文“constitutio”发展而来，是组织、结构、规定之义。在中西方，“宪法”一词均是多义词。[5]尽管在中国古代文献中也有“宪法”一词，但“宪法概念与宪法词汇具有不同的性质，词汇虽在，概念还是从西方引进的”。[6]而近现代意义上的宪法则是西方资产阶级革命前后形成，并经历了多种变化。[7]现在人们所讲的宪法，大体有三种含义：一是指成文宪法，即一个国家的根本法文件：二是指每个国家法律体系中首要的部门法；三是指作为法学学科之一的宪法学。[8]在“诉讼”一词前加上“宪法”一限定语，将使诉讼的内涵增加而外延缩小。我们在宪法的第一种含义的基础上来探讨宪法诉讼的语义。
　　首先，从诉讼的裁判依据看。诉讼作为现代国家的解决社会冲突的一种方式，在裁判时只能以国家的法律为“断案”依据。宪法作为一国法律体系中位阶最高的法律，也能为社会纠纷的裁判提供法律依据。因此，宪法诉讼是指以宪法为诉讼裁判依据的一种诉讼形式，即指司法机关在审判中使用宪法来作出判断。以宪法作为判断依据，包括二个方面的内容，一是指依据宪法来审查国家权力的行使是否合宪；二是指依据宪法来裁判普通公民之间的权利义务纠纷。纵观中国近几十年的宪法学研究，这一含义上的宪法诉讼，实际上就是学者论述的宪法的司法适用（也有的学者称之为宪法的司法化）。“宪法存在两种意义上的司法适用性：（一）将宪法规范作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据；（二）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法的司法适用性，实际上是普通司法机关享有的违宪审查权。”[9]宪法诉讼这一术语的使用，只不过是“新壶装旧酒”，对“宪法的司法适用”的同义反复，必将造成学术资源的浪费。  http://

　　其次，从诉讼对象看。诉讼作为解决社会冲突的一种方式，以特定的社会争议为对象。社会争议就其内容而言，有的涉及民事、有的涉及刑事，还有的由行政执法引起。根据社会争议内容的不同，人们将诉讼分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。可见，普通法诉讼前的“民事”“刑事”“行政”，表明了诉讼的内容和对象。据此，宪法诉讼可以理解为以宪法为对象的诉讼。与约定俗成的“民事诉讼”、“刑事诉讼”和“行政诉讼”不同，“宪法诉讼”这一术语的语词构造容易引起理论上的混乱。现代法治社会的实质是依宪治国，宪法具有最高权威。以宪法为对象的诉讼，恰是对宪法这一权威的挑战。任何一部宪法，只要被制宪会议通过，就具有最高的法律权威。任何人都不能以另一高级法规范（如自然法）为据，在法庭上谈论宪法的合理性，否则宪法之治便是空谈。宪法诉讼以宪法为诉讼对象，与现代法治理论背道而驰，只会走向人治社会。
　　最后，从诉讼的法定性来看。诉讼是与国家和法律共同产生和并存的一种现象。在各国宪法和法律中，都会对本国的司法体制和组织、审判权的行使主体、公民的诉讼权利、诉讼参与主体以及裁判依据等诉讼问题加以规定。宪法诉讼，亦可以理解为宪法规定的诉讼。这个意义上的宪法诉讼，就是指民事诉讼、形式诉讼、行政诉讼等等的总称。根据形式逻辑的原理，在一概念前加上一限定词，这一概念的内涵增加外延缩小。但宪法诉讼这一概念，在外延上与“诉讼”并无不同，都是指各种诉讼形式，只不过是告知人们诉讼的法定性来源。但是，“诉讼是国家实施法律的一种活动，它同国家和法律密切相连。没有国家和法律，就没有实施法律的诉讼。”[10]可见，在“诉讼”一概念前加上“宪法”一词表示其法定性，不符合形式逻辑的要求，也无必要。  http://