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2018性权利保障与制度利益

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发表于 2018-7-25 11:57:47 | 显示全部楼层 |阅读模式
          一、前语
  2003年1月8日发布的最高人民法院审判委员会《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》,由一篇针对性评议《一个不公正的司法解释》(苏力著),引发了诸多议论。如果主张用社会和经济测评校正法律代价设定的观点,性权利及其保障,的确是一个值得关注的问题。
  对于“幼女被奸”这样一种可能在炕头、饭桌,通过司法助理员、村干部“化解”,通过本土资源整合的事情,苏力果断地给予“本土资源”的观察回避,而是在制度比较、社会学分析的角度,对“司法解释”,给予了一个“大词”性的判断:不公正!这就让广大的法学爱好者,关注“送司法解释下乡”,亦存在“制度设定”走偏可能性。这是苏力先生在本土羊年的一个新的姿态,也是“法学牛人”对制度问题的一个崭新贡献。
  建立合理法律规则和解释,是法律共同体的共同爱好。应当说,苏力先生对法治现实的关注,是法学实践性的自觉或不自觉的体现。该文对“相对弱势群体”权利果断的“法学同情”,让人感受到在法律共同体的一种话语方向趋同。这是一件好事。“好”的判断基于:法律规则和解释相对于生活实际,是一种可以通过人的努力,经常优化的东西,而生活实际,凝固了主体与客体的复杂关系而显示出抗拒改变的强大势能。因此,法律人往往只能在规则优化的角度,提供一种“个体性”的知识,以增强生活实际改善的可能性,因此是一种明智的选择。  http://
  二、性概论
  性在诗人那里,是诗;因此,丘比特的神箭四飞。性在医学家那里,是生殖保健科目。性在心理学家那里,是里必多,它驱动人的言行,甚至参与梦境的构造。在伦理学家那里,众说纷纭。在经济学家那里,是无烟产业(实际上性商店的出现,展示了无烟与有烟的结合)。在政治家那里,形式上性与政治没有关系,只有“无聊的人”,才会从社会的暗处,找到一条黑裙,发现克莱型的关系;因此性,成为打压对手的“工具”。
  在自然社会,性是何种本貌?这是我们每个个体无能充分“揭示”的生活事实。我们只能在不避讳性活动观察的动物界,发现许多与人类构造相似的动物,对性活动的热衷现象。据生物学家结论,人类普遍超越了普通动物的性的季节性,性是人的一种普遍的“天赋”能力。
  在合意法学眼里,性是一种自然权利,是一种自身行使不得伤害其他同样权利的权利;同时,这种权利存在合意界定的边界,权利行使必须兼顾社会利益。这样的话语构建比较容易,但是在一个有老人、未成年人、残疾人等等“边缘”人群的社会,均衡权利构建问题颇多;就是对于社会主流的壮年人,也往往难以找到性权利的合理边界。这产生一系列的问题。由于是“司法解释”引发的议论,因而我们将性问题,约束为“未成年人的性问题”为中心议题,进行思考。  http://

  三、未成年人的性
  毫无疑问,未成年人是“生理上的弱势群体”。这是因为,未成年人的体力与智力,通常不成熟。说它是“生理上的社会弱势群体”,是因为在经济、文化等等社会权利方面,他们其中许多成员,可能并非如此。他们或许是城市的小孩,因此生存权利、受教育权利优于农村所有人;他们可能是巨大社会资产和资源占有人家庭的组成成员,因而在社会生活中的支配能力,高于同城其他公民。因而,笼统称之为“弱势人群”,略显“大词化”。
  未成年人是“生理上的弱势群体”,是比较意义上的“弱势”。他们既可能与“强势”方面,发生性方面的权利互动关系,但不可忽视的是,可能发生“弱势人群”内部的性权利关联。笔者猜想,未成年人的最频繁的生活联系,主要是发生在内部;与外部群体的性交往,总体上没有内部频繁。因此,需要摆脱“未成年人”是一种次要性的社会存在观念的影响,考察“未成年人的世界”,恢复“未成年人的世界”鲜活的面目。
  这仿佛是不可能的,“子非鱼,焉知鱼之乐?”但是,我们能借助于有限的“回忆和观察”,了解未成年生存的性的事实。诚如毛寿龙先生指出的,未成年人存在“青少年性游戏权利”。这既是指未成年人中,性意识萌动,自然和普遍;也是指青少年的性活动,并不罕见。无论是幼儿园的小朋友,还是中小学的学生,并不因是生活在“红旗下”还是“盛世中”的区别,而显示追求性乐趣的天性差异:只不过形式和方式,的确与成人有巨大不同。  http://
  如果,未成年人发生了“性的活动”,人们通常宁愿用善意对待,而不愿去猜度这些活动参与者行为的邪恶成分,人们可以将此视为一种成长中的表现。只有学习成人性事的努力,往往被单独处理。这类极端形态的性活动,往往被社会约束。我们在大学法学院的案例里,很早接触到这样的事实。“工读学校”的设置,也部分地满足了这样的约束需要。从这些事例中,我们发现了社会对青少年性权的普遍性蔑视,一种“强烈的成人眼光和价值判断”。但是,“未成年人的世界”的事例也在证明,成年男人世界对未成年人严厉的惩罚,并非效益良好,直接的后果是让部分10余岁的“小小少年”,背上了终身的生活阴影,增加了他们参与社会生活的障碍。而相反的是,许多幼年性意识强烈的青少年,可能成年后在社会文明创造过程中表现突出。
  因此,笔者认为,未成年人,包括14岁以下幼女的性权,界定得更清楚一点就是“性游戏权利”,即使权利有限,是应当重视的。这不应因为将他们界定为“相对弱势群体”,而模糊从事性游戏的“自然权利”,甚至怀疑该种合理、适度的自然权利的必要。由于合意法学认为,法律权利设定,需要进行充分的信息整合,未成年人的性权利的边界,适宜以社会性讨论方式厘定,因此笔者此处无意在此花费“诗内的功夫”,而想议谈一个“诗外”的问题,即成年人的性权利对幼女性权利的影响。  http://
  四、混乱的性权利
  苏力担心的几类可能带来幼女性伤害的经济、公共权力优势者性侵犯情形,是可能发生的。说它是可能发生的,是因为云南省已经发生过大款金钱性诱女中学生的实际案例。但是,笔者认为,透过这样的事例,反映出的问题,是一个“巨大”的问题,是全社会性权利混乱问题;也正是因为此问题,带来幼女最大的性伤害。这主要表现为中国地下性产业的高度发达,在这一产业自生发育过程中,性交易者性权利的过度低弱或扩张。
  笔者无力列表对北京、上海、广州、海南等全国诸“地方法域”,性产业从业人员、交易规模、国家处罚人数,进行统计。有人曾作过一些粗略的统计,从业人员是以万计量的。这是一个众人皆知的事实。这样的从业规模,在话语资源上,实现了对“小姐”、“妈咪”词源的独占。研究话语技术的人们懂得,社会中要实现对某种话语资源的占领,必须具有充分的群体规模。比如,13亿人口,方能占领“人民群众”、数千万人,方能占领“下岗人员”。反过来看“法律人”,因为规模不充分,因此该词源处于非共同认可的状态。
  从庞大的性产业从业人员,观察性产业交易的目标客户群落,这就可以窥见巨大的地下性产业市场。这个市场,是域外性产业望尘莫及的大市场。随着富裕社会的积极构建,这个产业的规模将膨大化。这是一种粗放的“法律经济分析”。这种分析率先是“价值中立的”。在事实的层面,暂时搁置
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