2018国家与社会关系视野中的中国公法变迁

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　　      　　[内容提要]：国家与社会的分离和公法体系的产生、变迁之间，有着内在的关联。中国国家与社会关系的转型，深刻地体现在公法体系的变迁中，而一个权力与权利平衡互动的公法体系必将推动国家与社会良性互动关系的实现。
　　[关键词]：中国政治国家公民社会公法变迁
　　作者郁建兴，1967年生，浙江大学公共管理系教授、博士；刘娟，1977年生，浙江大学公共管理系研究生。（杭州310027）
　　一、公法与公法变迁
　　现代意义上公法与私法的划分，是与资产阶级兴起，国家与社会、公域与私域、公权力与私权利的分离相伴随的，它主要从规范权力、权利两方面来维护公民的权利，明确划分政府享有自由裁量权的领域与政府不能插手的领域，并从制度上维持这种划分。
　　公法是以公共服务为核心，以公共利益为目的，以强制性的公共权力为后盾，调整个人与国家关系以及规范政府组织与行为的法律分支。大英百科全书就公法定义为“关于调整个人与政府的关系以及政府自身组织与行为的法律分支，区别于私法”。日本著名公法学家美浓部达吉认为：“公法可说是以国家的组织，国家与其他国家或国内人民（包含个人及团体，又于本国人民外，并包含外国人）的关系为规律之直接对象的法。”①公法的内容包含了对政府权力的限制和对公民权利的维护，主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法。  http://
　　相对于社会变迁，公法既是反应装置又是推动装置。如果以变动的起源和结果为标准来考虑对应于社会变迁的公法变迁，它们之间的关系存在着四种基本类型。第一，起源于围绕公法系统的外部环境的社会变迁影响到公法系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于公法系统内部。第二，起源于公法系统的外部环境的变迁，通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把公法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因及变动的影响都只发生在公法体系内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在公法系统内部，但影响却波及外部环境。②而在这四种类型中又以由社会变迁所引起的公法变迁最为常见。国家与社会的分离和公法体系的产生、变迁之间，有着直接的表里关系。在《公法的变迁》的开篇，莱昂？狄骥写道：“从某种意义上讲，国家的变迁也就是法律的变迁。”③公法就其内容来说是公民社会与政治国家力量对比的一种反映，公民社会的发展必然在公法中得到反映，而公法的发展也会带动作为公法主体的政治国家的发展，并制约和影响公民社会的价值取向。
　　我国改革开放20多年来，伴随着向社会主义市场经济和法治社会的转变，公法和公共行政的改革获得了重大进展。中国国家与社会关系的转型，既推动着公法体系的变迁，又深刻地体现在公法体系的变迁中。建国初期，我国力图建立一个全能政府治理下的国家，它的特征是“国家通过意识形态、组织结构以及有效的干部队伍实现了对社会生活所有方面的渗透与组织”④。在这种以中央集权为主要特征的计划经济体制和全能主义政治体制下，国家与社会之间不存在界分，国家几乎完全吞没了社会的自主领域。改革开放后，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，国家与社会分离，公法与私法在概念和制度上开始界分，公法体系出现了变迁。通过公法变迁，使公民社会力量符合经济、社会发展的要求不断得到加强，公法本身也因此不断趋于完善。  http://

　　二、公民社会的兴起
　　公民社会是当代国际社会科学中的热门概念。使用这一概念的领域大体上可以分为两类，一类是政治学意义上的，一类是社会学意义上的。前者强调“公民性”，即公民社会主要由那些保护公民权利和政治参与的民间组织构成；后者强调“中间性”，即公民社会是介于国家与企业之间的中间领域⑤。在这里我们把公民社会当作是国家或政府之外的所有民间组织或民间关系的总和，其组成要素是各种非国家或非政府所属的公民组织，包括非政府组织（NGO）、公民志愿性团体、协会、社区组织、利益团体和公民自发组织起来的运动等。
　　改革开放以来中国公民社会的兴起，主要表现在国家对社会资源控制的减弱、公民自主性的提升以及公法对于公民基本权利的有效保障等方面。
　　（一）国家对社会资源控制的减弱
　　在20多年的经济改革过程中，国家通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权流动化；在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离变得更加彻底；通过缩小政府的规模，行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪去具体的职能和特性而更加抽象化，全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利过程⑥。这就使得社会资源的占有与控制逐渐呈现多元化态势，社会很大程度可以利用这些自由流动资源和自由活动空间发展出独立于国家的物质生产和社会交往形式。  http://

　　（二）公民自主性的提升
　　我国的改革率先从农村开始。广大农民在实践中创造了家庭联产承包责任制这一集体经济组织的新型经营方式，极大地提高了农民的生产积极性和自主性。1993年宪法修改时，根据党中央的建议，将家庭联产承包为主的责任制写入宪法。1999年宪法修改时，将宪法第八条第一款中“农村中的家庭联产承包为主的责任制”一句，修改为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”，从而使这一创造得以长期稳定下来并不断完善。
　　1978年党的十一届三中全会提出个体经济是社会主义公有制经济的必要补充部分。这一内容嗣后写入了1982年宪法。到80年代中期，个体经济经过一定的积累和发展，有些逐渐发展为私营经济；同时，外商独资企业开始出现。党的十三大总结实践经验，明确提出私营经济是公有制经济的必要的和有益的补充，并在1988年七届全国人大一次会议修改宪法时，将这一内容写入宪法。1997年党的十五大进一步提出：“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体经济、私营经济等非公有制经济要继续鼓励、引导、使之健康发展。”这标志着我们党对非公有制经济认识的进一步深化。1999年宪法修改，根据党中央的建议，在宪法第十一条增加了：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”鉴于这一提法是从社会主义市场经济这一概念，而不是从所有制性质出发的，因此相应删去个体经济、私营经济是“社会主义公有制经济的补充”的提法，同时将本条的其他文字修改为“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益、国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”  http://

　　这样，50年代末期形成的农村集体经济框架和城市原有单一化的公有制逐渐解体了。公民个体开始摆脱计划经济条件下的“高度同质化”社会的束缚，其身份不再被统一的行政关系（在城市是“单位”制，在农村是人民公社制）高度固定化，并向弹性的身份体系转变。一方面，各种所有制所代表的社会身份的可能性加大；另一方面，社会成员的社会流动的可能性也随之加大，而且，他们在选择身份类别上的自主性加强了⑦。市场价值的评判对公民（包括农民在内）的影响力开始增强，公民越来越依据市场的需求来选择职业以