2018论公民“上书”的基本条件

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　　      　　因孙志刚案[1]而引发俞江等三位博士[2]就国务院于1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性，依据立法法第90条的规定，以公民个人的身份，[3]向全国人大常委会法制工作委员会提出了“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”。法谚说：“有权利就必须有救济，没有救济的权利就不是权利”。宪法确认了公民的基本权利和自由，当公民的宪法权利受到侵害时，宪法必须为公民提供相应的宪法救济。立法法根据宪法的精神，赋予公民启动全国人大常委会进行违宪审查建议的资格，这是我国法治建设的巨大进步。但立法法的规定仍然存在简单化的倾向，此次俞江等三位博士向全国人大常委会提出违宪审查建议更直接反映了这种倾向。本文仅就公民个人启动违宪审查程序所涉及的基本条件作一探讨。
　　一、案件性
　　案件性即只有在因规范性文件的实施而发生具体案件时，公民成为实际的受害者后才得以向违宪审查机关提出进行违宪审查的请求。案件性的具体要求包括：
　　第一，在规范性文件制定过程中不得提出违宪审查请求。规范性文件在制定过程中，围绕着是否应该制定该规范性文件和是否应该规定这些内容发生争议，是完全存在可能的。但由于该规范性文件并未生效，即并未对公民的宪法权利产生实际的影响，因而，公民不得将其作为违宪审查的对象。  http://
　　第二，在规范性文件生效以后发生具体案件之前不得提出违宪审查请求。已经生效的规范性文件可能因违反宪法而侵害公民的宪法权利，但在发生具体案件之前，公民不得向违宪审查机关提出审查请求。其原因是：（1）这些规范性文件是一种普遍的规范，它并不是针对某个特定的个人而制定的，其作用于具体的个人、影响特定人的权利义务还需要通过一项具体的行为而实现。在具体的行为之前，这种侵害仅仅是作为一种可能性而存在，并没有现实地发生。[4]（2）英美法系国家也好，大陆法系国家也好，实施违宪审查的机关通常是以诉讼的方式进行违宪审查，这种方式被认为是最好的选择。而诉讼的基本前提是发生了实际案件，存在实际争议和争议的双方当事人。普通法院或者宪法法院在解决实际争议过程中，较为易于判断规范性文件是否违反了宪法，[5]（3）在没有发生具体案件的情况下，任何公民都可能是某个规范性文件的受害者，假定没有案件性的限制，任何一个公民在某个规范性文件生效以后，都可以向违宪审查机关提出审查请求。那么，违宪审查机关必然会被违宪审查请求的潮水所淹没。
　　第三，公民必须在发生具体的案件之后才可以向违宪审查机关提出审查请求。所谓案件，必然地是规范性文件已经生效，规范性文件已经通过某个具体的行为实际作用于特定的公民个人，某个特定的公民个人的宪法权利受到侵害而发生纠纷，这种纠纷已经符合规定而成熟为案件为法院所受理。  http://
　　在本案中，俞江等三位公民并未被作为城市流浪乞讨人员进行收容遣送，因而他们的宪法权利并未受到国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的侵害，他们即不具备以自己的名义向全国人大常委会提出违宪审查请求的资格。[6]
　　二、穷尽法律救济
　　穷尽法律救济是世界各国违宪审查机关在处理公民提起违宪审查时，所共同遵循的一项基本原则。宪法所确认的公民的基本权利被称之为“宪法权利”，而由法律所确认的公民的权利被称之为“法律权利”。基于宪法与法律的关系，法律权利只能是宪法权利的具体化，同时，法律权利必须与宪法权利相一致，法律权利不得与宪法权利相抵触。
　　当公民的法律权利受到侵害时，其可以通过各种法律救济制度以保护自己的法律权利。法律救济制度主要是民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度，法院在进行这些诉讼活动时的依据是规范性文件，最高依据是由国家立法机关制定的法律。
　　通常情况下，人们之间发生的纠纷是因法律的适用而引发的纠纷，属于法律权利是否受到侵害范畴内的纠纷，法院通过适用法律就可以解决这类纠纷，而不需要诉诸宪法。而只有在适用法律解决不了这类纠纷时，才需要适用宪法。所谓适用法律解决不了的纠纷，只能是包括法律在内的规范性文件是否违反了宪法而引起的纠纷，这种纠纷或者争议称之为“宪法纠纷”或者“宪法争议”。  http://
　　在英美法系国家，公民认为自己的权利受到侵害时，可以向普通法院提起诉讼。这种诉讼首先是作为一般法律诉讼或者普通诉讼而向法院提起的。法院先查明案件的事实，在此基础上，法院需要适用法规范解决当事人之间发生的争议。法院在适用法规范时，首先必须适用法律，即把该案件作为一个普通的法律案件来处理。在适用法律时，案件的当事人向法院提出不能适用某项法律或者一项法律的某个条款，理由是该项法律或者该项法律的某个条款违反宪法。只有在这种情况下，审理该案件的法院才需要审查本来作为案件审理依据的某项法律或者该项法律的某个条款是否违反了宪法。法院之所以需要进行这种审查活动，是因为如果不进行这种审查活动，案件的审理就不彻底，就不能给案件的当事人提供完全的、公正的保护，就不可能消除当事人的疑问，当事人就不可能从内心服判。因此，在案件审理过程中，只要当事人提出适用于该案件的法律是否违反宪法的疑问，法院就必须进行审查，在判决书中说明法律的合宪性。正是在这一意义上，人们才把英美法系国家法院进行违宪审查的做法，称之为“附带性审查”或者“附随性审查”。[7]
　　在大陆法系国家，除普通法院外，还设置了专门的宪法法院。宪法法院并不属于司法机关系统，而属于宪法保障机关，它不受理和审理民事案件、行政案件及刑事案件，它只审查公权力的行使是否违反宪法。公民个人在认为自己的权利受到侵害时，必须首先向普通法院提起法律诉讼。根据普通法院是否受理，分为两种情况：  http://
　　第一，如果普通法院受理该案件，法院在审理过程中，案件的当事人认为适用于该案件的法律违反宪法而不能适用时，向普通法院提出违宪审查建议。又可以分为两种做法：（1）普通法院如果同意当事人的建议，则裁定中止普通法律诉讼，就适用于该案件的法律的合宪性向宪法法院提出审查请求。宪法法院在接到普通法院的审查请求后，仅就该法律的合宪性作出判断，而不审理发生于当事人之间的具体的权利义务纠纷。普通法院在接到宪法法院的审查结论后，恢复法律诉讼，并作出裁判。（2）普通法院如果不同意案件当事人的建议，认为适用于该案件的法律符合宪法，不移交宪法法院就其合宪性进行审查，则可以直接依据该法律作出法律裁判。在普通法院作出终审法律裁判后，公民可以就作为普通法院所作的终审法律裁判依据的法律的合宪性，直接向宪法法院提出“宪法诉愿”。[8]
　　第二，如果普通法院不受理该案件，则公民就可以直接向宪法法院提出宪法诉愿。宪法法院与普通法院在审理案件上有所分工：宪法法院只审理宪法案件，解决宪法问题和宪法争议；普通法院只审理法律案件，解决法律问题和法律争议。宪法法院不审理法律案件，普通法院不审理宪法案件。因此，所谓普通法院不受理该案件，只能是这样一种情况：作为诉讼对象的行为是直接依据宪法进行的，是一种直接的宪法行为，需要直接依据宪法进行判断。[9]  http://