2018梁启超宪法学思想研究

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　　      　　「摘要」梁启超是一位法学家，更是一位宪法学家。他对宪法学的基本问题几乎都有涉猎。特别是对宪法的三大精神的把握、对国会制度、选举制度等的研究至为透彻精辟。他深悟宪法的精髓，倡导立宪政治，主张国体与政体无关，注重成文宪法、宪法观念与宪政现实之间的互动，并以其独到的见解指导着他的研究和宣传。他一生致力于追求宪政，对中国的宪政之路有着自己的理解和设计。梁启超的宪法学思想及其方法，仍有许多值得今人学习和借鉴之处。当然，他也不免会存在着一定的历史局限性。
　　「关键词」梁启超，宪法学，宪政
　　在中国近代学术史上，梁启超（1873－1929）是一位高产的、百科全书式的大思想家。他在政治学、法学、经济学、史学、哲学等领域均有颇深的造诣。仅就法学而言，他在宪法学、国际法学、法理学、法史学等方面也是著述颇丰。本文仅就其在宪法学方面的贡献作一定的研究。一方面展现梁启超在宪法学方面的大师风采，一方面学习借鉴其宪法学研究的方法并注意防止其曾经有过的局限。
　　一、梁启超在中国宪法学史上的地位
　　有学者曾将梁启超定位于中国近代法学的开创者之一、中国近代最杰出的法学家之一。[①]我们认为这种定位是妥当的。而“懂不懂宪法学，是不是致力追求宪政，是一个人能不能成为‘近代法学家’的关键，这也是中国传统法学与中国近代法学的根本分界所在。”[②]梁启超在中国宪法学史上具有开创者的地位，他是一位宪法学大家。  http://
　　“宪法学家”是一个我们现代才出现的名词，梁启超其时并未出现。一个人能否成为宪法学家，我们认为，其判断标准有三：第一，熟悉宪法的制度和理论；第二，能运用宪法学的工具较系统地研究宪法学的问题；第三，有自己明确而精湛的宪法学思想指导其宪法学研究。符合第一、二两个标准，只能算得上一个宪法专家。有一定的宪法学思想，但又未达到精湛的程度，可能仅能算得上一个宪法学者。只有符合三个标准，才够得上宪法学家的称号。
　　梁启超对西方宪法的制度和理论的熟识勿庸置疑。他不仅译介了西方法学大家的宪法学说（如《法理学大家孟德斯鸠之学说》等）、撰写文章介绍西方宪法制度，而且还曾游历日本、欧洲等地，对西方的宪政实践有着切身的感受。他全面系统地介绍并研究了宪法的国体、政体、国会制度、选举制度、政党制度、自治制度等，对宪法、制宪权、宪法观念、权利、自由等问题均有很深刻的把握。其研究在当时是首屈一指的，即使在现在，某些方面也是无所匹敌的。梁启超的目标就是要建立立宪政治，他不仅深悟权力分立的学说，还能深刻把握宪法的精髓和宪法的精神（后述）。而且还有现代宪法学所着重关注的多数与少数的观念。这里仅就这最后一点略作说明。梁启超在1910年主张两院制国会时，其理由之一就是按照比例选举一院，各省出相同数目的代表组成另一院，这样就不至于因为仅照顾到了大省的利益而牺牲小省的利益。“两者相济，而适得其平。”[③]再如，在大选举区与小选举区制度得失的比较上，梁启超认为，“小选举区只能代表多数党，而大选举区可以兼代少数党。”“如此，与国会代表人民之本旨，最为相近，此又大选举区之优点也。”[④]虽然实行多数政治，但也要保护少数。这种对多数与少数关系的认识还是十分先进的。  http://

　　二、梁启超主要的宪法学思想
　　首先要说明的一点是，这里所称的“宪法学思想”与上文宪法学家的第三个标准中所指的宪法学思想略有不同。这里主要是指梁启超对宪法学的研究及其思想。
　　（一）论宪法和制宪权
　　宪法是什么？这是首先要回答的问题。梁启超认为，“宪法者，英语为Constitution，其义盖谓可为国家一切法律根本之大典也。”“近日政治家之通称，惟有议院之国所定之国典乃称为宪法。”[⑤]“夫宪法者，国家之根本大法也。”[⑥]又言，“宪法者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主为官吏为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[⑦]“宪法之职任，在予政治以永久可循之常轨。”[⑧]
　　梁启超认为，各立宪政体国家宪法虽有差异，但大体均有政体、行政立法司法三权、国会的权力及选举议员的权利、君主及大统领之制与其权力、法律命令及预算、臣民的权利义务、政府大臣的责任等内容。[⑨]宪法有成典宪法与不典宪法之分。成典宪法、不典宪法“旧称成文宪法、不文宪法，用语不惬。如彼英国之宪法固有文字非恃口碑也”。成典宪法之中，有硬性宪法，有软性宪法。[⑩]梁氏认为，“立宪政治之信条”，其一由于宪法；其二由于政治上之习惯而生。“宪法则有形之信条也。政治上习惯，则无形之信条也。是故凡立宪国民之活动于政界也，其第一义，须确认宪法，共信宪法为神圣不可侵犯。虽君主犹不敢为违宪之举动。国中无论何人，其有违宪者，尽人得而诛之也。其第二义，则或宪法未尝有明文规定者，或虽有规定，而中含疑义，可容解释之余地者，或虽无疑义，而当其行使此权利，有可容伸缩之余地者，凡此则皆由政治上之习惯，积累而酝酿之。酝酿既熟，则亦深入人心而莫之敢犯。”宪法与政治上之习惯，“两者之效力相等。而无形者之宰制人心，时或视有形者更为甚。以立宪政治之信条论之，则宪法与政治习惯，迭相生而迭相成。两者和合，自产出种种条件，而画然以示异于非立宪之政。”[11]按照现在的理解，梁氏所谓政治上之习惯大致相当于宪法惯例。梁氏对宪法惯例的适用情形、效力、以及其与宪法之间的关系的论述可谓十分精辟而独到。  http://
　　这里值得一提的是，梁启超在行文之中对违宪与违法还作出了区分。例如，梁氏认为，立宪国政治上的诏旨所易引起的责任有三种：第一，违宪责任；第二，违法责任；第三，失政责任。[12]违宪与违法的不同是因宪法与法律的地位不同而引起的。当然，梁氏并未就此展开论述。
　　制宪权归属于谁，这是宪法学的一个重要命题。梁启超的认识也是十分深刻。梁氏认为，“就法理上论，主权在国民全体，明载于临时约法（即1912年《中华民国临时约法》-引者注），（国民-引者注）自动制宪，即此主权作用之发动，最为合理。”为防止政府与国会勾结盗取民意，败坏国事，祸害国民，必须求诸宪法。“宪法如何而始能予我以此凭藉？舍国民自动制宪外，其道末由。”所谓国民制宪，即“以国民动议（Initiative）的方式得由有公权之人民若干万人以上之连署提出宪法草案，以国民公决（Referendum）的方式，由国民全体投票通过而制定之”。国民制宪为国民自卫的第一义。[13]
　　制宪权为何不可畀诸国会？梁启超认为，“盖宪法者，所以规定国家各机关之权限，其不容由一机关专擅制定，理本甚明。”先有宪法，然后有选举法，然后才有国会。而且，“制宪权本非国会所宜有。”他认为，临时约法以此权委诸国会，实为宪法难产的一最大根源。“临时约法所以将此权畀诸国会者，实缘受‘国会万能’之旧观念所束缚。”[14]  http://
　　关于国民制宪，有人主张召集国民大会。梁启超认为其意甚美，但国民大会主要事业应为制宪，且应由国民动议或国民投票两种形式组织。[15]并认为若议员成为其成员，