2018激活宪法

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　　      　　宪法这东西不是中国固有的，而是从西方辗转传来的，无论是它的概念、文本还是它背后的制度与精神。不过中国在宪法的数量上不甘落后，从晚清颁布《钦定宪法大纲》以来先后有14部宪法（包括草案）出台。1949年以后也有了4部，分别颁布于1954、1975、1978、1982年。但是无论是学者还是公众都知道，中国仍是一个“有宪法而无宪政”的国家。
　　我们宪法的地位不可谓不高。1982年宪法在序言中写到：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”毛也讲过“一个国家要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。”宪法规定了国家权力的配置，关于公民的基本权利也着墨颇多，宪法的修改程序也比修改一般法律更严格。那么为什么我们还是“有宪法而无宪政”呢？
　　当然有历史的、社会的和意识形态的种种原因，但我们首先要考察的是宪法自身的缺陷：
　　第一，宪法序言以一种创世记的方式书写了历史，书写了政权的合法性基础。虽然宪法也写明了“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则”，但是序言所确立的“党治国”框架又使宪法笼罩在党权之下。现代宪政理论要求统治的合法性来源于人民的同意，而不是“打江山者坐江山”的逻辑。林彪在文革之初说：“枪杆子和笔杆子，夺取政权靠这两杆子，巩固政权也靠这两杆子。”“两杆子政权”和限制政府权力的宪政思想是格格不入的。  http://
　　第二，虽然宪法规定了公民的基本权利（顺便提一句，宪法第二章的标题是“公民的基本权利和义务”，这本身就是逻辑的混乱：宪法不应规定公民的义务，因为它约束的对象是公权力），虽然2004年加入了“国家尊重和保障人权”，但是宪法关于国家机构的规定、以及国家权力的实际运行方式使公民权利在实践中无法得到有效的保障。比如，司法独立对于保障人权是一个极为关键的制度安排；因为“没有救济就没有权利”，公民权利在受到侵犯的时候，必须有一个中立的、独立的裁判机关做出公正的判决，才能使公民权落到实处。但我国宪法并没有“法官独立”的规定，而且党国同构的体制使得“法院独立行使审判权”的宪法条文形同虚设。这可以称为中国宪法的一个深刻的悖论：宪法第二章的公民权无法在宪法序言和宪法第三章所确定的政治运行体制中得以实现。
　　第三，中国宪法是一部“没有牙齿的宪法”。它是根本“大法”，但它太高了，以至于人们无法触及。大致而言，一个法律规则是由假定、处理、制裁三要素组成：什么条件下，适用什么规定，如果违反会有什么后果。可诉性是现代法律的基本要求之一。民法上规定公民有肖像权，如被侵犯，公民可以去法院起诉。但是宪法上规定的公民权被法律或行政法规侵犯怎么办，政府超越宪法规定的职权范围怎么办？基本上没有办法。宪法上还只是“纸面上的法”而不是“运行中的法”；宪法不能进入诉讼程序，法官在具体的案件中也不能援引宪法：于是出现了“违宪事小、违法事大”的怪现象。宪法被束之高阁，以至于人们忘记了它首先是一部法律、需要在使用中使它活起来、需要在与违宪行为的斗争中维护它的权威。  http://
　　宪法规定了公民在法律面前一律平等，但一些地方政府部门却公开规定了性别的歧视；宪法规定了言论、集会、结社、游行、示威的自由，但是《社团登记条例》和《集会游行示威法》等规定却明显违背了宪法条文的基本精神；如果没有一个机构独立地进行审查，宪法权威就无法树立起来，宪法精神也无法公民心中成长。
　　要说中国完全没有违宪审查的相关规定也不符实际。宪法第67条规定了全国人大常委会负责“解释宪法，监督宪法实施”；《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定了“全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。”《立法法》还规定了国务院、最高法院、中央军委、最高人民检察院、地方人大等五种机关可以向全国人大常委会提出审查法规的要求，以及相关的处理程序。但是全国人大常委会从来没有运用它的权力撤销过一项违宪或违法的法规；国务院、最高法院等五种机关迄今未向全国人大常委会提出过一次审查撤销的要求。原因当然不是不存在违宪的法规。只能说宪法的条文睡着了，它等着被激活。
　　此外，也没有法律明文规定宪法不能作为裁判的依据。有学者论到，宪法不入诉讼的做法是司法机关长期形成的司法惯例。这种司法惯例体现在1955年和1986年最高法院的两个司法解释中，“1955年批复”是关于在刑事判决中不宜直接援引宪法作论罪科刑的依据的批复，“1986年批复”是关于人民法院的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复，对“是否可引用宪法判案”采取了回避态度。（见刘武俊：《用诉讼激活宪法》）法院在特定的权力网络下自缚手脚、自废武功。  http://
　　由此可见，我国宪法存在着种种弱点，但正是这些缺陷给制度创新留下了空间。宪法文本和宪法制度之间有着复杂的关联；我们可以在现行宪法的框架下，有意识地促成宪政制度的形成与演进。充分利用已有的宪法文本所留下的行动空间，并在一点一滴的行动中培养公民的宪法精神和铸炼宪法自身的品格。这并不是说现行宪法的基本框架完全能够容纳宪政的要求，而是说，宪法所蕴藏的可能性和行动者的潜能应该被充分挖掘出来。-要建立宪政、就必须激活宪法；要激活宪法，必须靠普通行动者的探索、靠民间的智慧和力量、靠被侮辱者和被损害者为权利和自由而进行的斗争。
　　根据学者的粗略统计，在中国的审判实践至少已有三个判例引用了宪法，分别是上海市中级法院1987年审理的沈涯夫、牟春诽谤案，天津市塘沽区法院1988年审理的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿案，河北省高级法院1989年审理的王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志编辑部侵害名誉权案。但是这些案件并不为公众所知，在学界也没有引起讨论。
　　2001年的“齐玉苓案”则引起了广泛的讨论，甚至被媒体和法律界称为“宪法司法化第一案”。最高人民法院在是年8月13日作出了一个堪称里程碑式的司法解释：《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担法律责任的批复》，这个批复明确指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这意味着宪法规定的公民受教育权可以通过诉讼获得司法救济，法院可以援引宪法作为判案的依据。这和“1955年批复”和“1986年批复”形成了一个对比，显示了“依法治国”的强大话语下以及司法改革的缝隙中司法机关以及司法人员的权力策略。尽管在对这个案件在宪法理论层面尚可商榷，但正是通过学界的争论，使宪法司法化的观念逐渐在法律界以至民众中传播开来。观念之于潜在的行动者，就如同火种之于干柴。  http://
　　2001年8月22日，青岛市三名考生就全国高考录取分数线的地区差异向最高法院提出了中国第一起宪法诉讼，主张保障公民的平等受教育权；但最后被以等级管辖（应向中级法院起诉）和行政诉讼的审理范围（限于具体行政行为）为由驳回（见《新闻周刊》2001年9月1日号）。20