2018宪法工作权涵义之演变─我国与德国法制之比较

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　　      　　大纲
　　壹、前言：「工作权」概念本身的阶级意识型态内涵
　　一、我国宪法第15条之「工作权」概念的争议
　　二、德国宪法学对「工作权」涵义的说明
　　贰、被理解为防卫性「工作权」之职业自由的发展
　　一、我国宪法学对「职业自由」的理解
　　二、「职业自由」在德国宪法学上的发展
　　参、受社会国原则影响之「工作权」的发展
　　一、我国宪法学对劳动者「工作权」的掌握
　　二、劳工之「工作权」在德国宪法学上的发展
　　肆、结论
　　壹、前言：「工作权」概念本身的阶级意识型态内涵
　　五年前，当李惠宗教授在宪法工作权保障之系谱一文中指出，「工作权意义上有自由性工作权与社会性工作权之区别……在我国逐渐进入社会法治国的进程中，工作权的此两种特性逐渐显现出来」1时，已经隐约透露「工作权」概念隐含的，特别强烈的阶级意识型态内涵；如下文将指出的，我国宪法第15条「工作权」概念应如何理解也─相较于其它基本权规定殊为─罕见地成为聚讼焦点。本文的目标在于：扩清宪法「工作权」概念─因其阶级意识型态内涵带来─的特殊疑义，并以此为基础进一步说明，不同面向之「工作权」对不同阶级的宪法上规范意义；下文的说明限于与此相关的论述，并不拟全面开展「工作权」过往迄今的涵义演变。此外，考量到我国宪法学与释宪实务的深受德国影响，另一方面，前述争议在德国也有广泛的开展，援引之作为比较的对象，应该有助于厘清相关疑义；因此，下文各该议题的论述均将与德国宪法学、宪法裁判的经验相对比，观察后者对协助解决我国宪法疑义的可能性如何。  http://

　　一、我国宪法第15条之「工作权」概念的争议
　　我国宪法学理上就宪法第15条之「工作权」概念的争议，蔡茂寅教授有清晰完整的整理，应该可以径予援用。依其说明，此一概念的理解方式包括：1.将「工作权」理解为自由权；其具体保障范围，除自由选择职业外，亦及于自由选择工作场所之权利；2.将「工作权」理解为受益权（或社会权），其意指，「人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利」；此说复可区分为两派见解，其一认其仅具方针、纲领性质，其一则将之解为具体的受益权，赋予其得为请求之力；3.蔡茂寅教授自己则倾向于认定，「工作权」兼具自由权与受益权之性质，其一方面可排除来自国家的不法侵害，另一方面亦得于失业时请求国家救济2.
　　至于我国释宪实务，自司法院大法官释字第404号解释文指出，「宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。惟人民之工作与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明」，质言之，将「工作权」理解为得以法律在符合比例原则的范围内加以限制的自由权以来，释字第411号与释字第510号解释一再援引前揭解释文内容；释字第514号解释更将「营业自由」明白纳入该条保障范围，其理由书指出，「人民营业之自由为宪法第十五条工作权及财产权应予保障之一项内涵。基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由……许可营业之条件、营业须遵守之义务及违反义务应受之制裁，均涉及人民工作权及财产权之限制，依宪法第二十三条规定，必须以法律定之，且其内容更须符合该条规定之要件」。如是，应可确认，我国释宪实务一贯地将宪法第15条的「工作权」理解为职业自由权。  http://
　　黄越钦大法官除针对释字第514号解释提出不同意见书外，并为文反对将「工作权」与「职业选择自由」混同。其认定，「职业选择自由」属于传统自由权范畴；「营业自由权」则指经营工商业的自由，此在威玛宪法第151条第3项订有明文3，德国基本法对此付之阙如，因此亦归属「职业自由权」之保障范围；至于「工作权」，其包含「劳动者尚未能进入雇佣关系之前……国家对国民就业既有就业安定政策上的责任又有对个别劳工就业上辅导的义务」，以及「在劳动者已经进入雇佣关系之后，劳动者之工作权即有两个具体对象，第一个标的是……对国家主张职训之权利……至于失业救济制度则正是已就业劳动者当其就业安全受到威胁时最重要之保障。第二个标的，则是劳动者与雇主之间之关系，也就是团结权、团体交涉权、争议权行使之主要意义所在」4.对此，吴庚大法官针对释字第404号解释所提不同意见书的下述说明，可以作为适当的反驳论据：根据制宪历史「将宪法第十五条工作权视为纯粹之受益权并解释为：人民于失业之际，请求国家予以适当就业机会，以维持其生存之权利」，诚属「不切实际，若国家对人民现有之职业工作尚且不能尽其保障义务，遑论请求国家给予适当工作乎？舍工作之保障而不论，倡言应积极的提供工作，如纵未步上极权体制之后尘，不顾人民意愿分派工作并强迫就业，亦何异于五十步之笑百步也5……至于人民之具有工作能力者，国家应给予适当工作机会，宪法第一百五十二条已定有明文，若将第十五条工作权保障作相同解释，宪法第一百五十二条岂非重复规定而成为赘文」。然而，黄越钦大法官前述主张仍有其贡献，盖其隐隐指出宪法「工作权」保障─有别于其它基本权─的社会意涵；然而，德国宪法学上的讨论，才真正凸显此一阶级意识型态意涵：  http://
　　二、德国宪法学对「工作权」涵义的说明
　　对于保障「工作权」之核心条文的德国基本法第12条6，德意志公法学家年会将其列为1984年的宪法学门议题；其议题名为「基本法第12条─职业自由与工作权」，正可以显示此一基本权概念本身的意识型态内涵。在此脉络里，Brun-OttoBryde指出，在联邦宪法法院的裁判实务里显示，这是一项「中产阶级的基本权」（GrundrechtdesMittelstandes）；此外，观察基本法的立法过程，将社会权的意涵加入其内的说法虽曾被提及，但未被采纳7.虽然如此，但他同时也指出，在立法过程中已屡次强调，基本法第12条也是劳工阶级的基本权，此一基本权规定的保障及于职位（ArbEitsplatz）与职业养成场所（Ausbildungsst？tte），正显示此一方向；他强调，劳工关于职业自由的防卫面向亦应加以重视8.相对于此，JostPietzcker则强调，作为针对国家之防卫权的「工作权」对于工作、义务及所受到的限制主要来自劳动契约，并且相关法律规定主要致力于对彼等之保护的工作者而言，其意义有限9.
　　笔者认为更平稳，因此更可采的是Hans-JurgenPapier的探讨方式10.他指出，基本法第12条第1项保障所有德国人，「选择所有其认为适当的活动，作为其职业，质言之，以其为生活基础」11；于此所称之「职业」包含独立性与非独立性的活动12.非独立性工作的基本权同样是针对国家的自由权；它同样包含在开始、持续与终止劳动时的自由，乃至免于国家规整而为活动的自由权。问题是：除职业自由权之外，非独立工作者的自由权是否获