2018关于国际私法总则的若干思考（二）(1)

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　　　（二）功能分析
　　法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。” 国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。中国编辑。  http://

　　1.立法准则的功能  http://
　　成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。  http://
　　2.司法准则的功能  http://

　　法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。  http://

　　3.行为准则的功能  http://
　　法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。  http://
　　4.克服立法局限性的工具  http://
　　成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。 成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。 国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。” 法律走向极端，就会导致极端的不正义。  http://
　　四、中国国际私法总则的制定  http://
　　中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程， 国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。  http://
　　（一）《民法通则》第8章  http://

　　1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。  http://

　　鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）， 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中， 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。  http://

　　（二）《示范法》第1章  http://
　　由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。  http://

　　（三）《民法典》（草案）第9编第1章  http://

　　尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同， 但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。  http://
　　总则条款对照表  http://
总则内容   http://
《示范法》第1章  http://
《民法典》第9编第1章  http://
宗旨和基本原则  http://
第1条  http://
无  http://

适用范围和调整对象  http://
第2条  http://
第1条（无适用范围）  http://
外国人民事地位  http://
第3条  http://

第14条  http://
守法宣示性原则  http://
第4条  http://
无  http://
处理依据  http://

第5条  http://
第16条  http://
条约优先原则  http://
第6条  http://
第3条第1款  http://

惯例补缺原则  http://
第7条  http://
第3条第2款、第4条（选择适用惯例）  http://
反致  http://
第8条（民事身份领域）  http://

第2条（自然人地位和身份）  http://

定性（识别）  http://
第9条  http://
第5条  http://
连结点的认定  http://
第10条   http://
第6条  http://
准据法的解释  http://
第11条   http://
第7条  http://
外国法的查明  http://

第12条  http://
第12条  http://
法律规避  http://
第13条  http://

无  http://

公共秩序保留  http://
第14条（排除外国法，可以适用中国法）  http://
第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径）  http://
先决问题  http://

第15条  http://
第8条  http://
区际和人际冲突  http://
第16条  http://
第9条（无人际冲突）  http://
时际冲突  http://

第17条  http://
第10条  http://
程序问题适用法院地法  http://
第18条  http://
无  http://
适用外国法条件  http://
无  http://
第13条（互惠要求）  http://
诉讼时效   http://
无  http://
第15条（由准据法确定）  http://
特别法与普通法的关系   http://
无  http://
第16条（特别法优先）  http://
　　（四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议  http://
　　1. 总体协调性问题  http://
　　《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。  http://

　　2. 公理性原则的缺失  http://

　　《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。  http://

　　3. 法律规避制度的缺失  http://
　　如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。  http://

”  http://
　　4. 强制性规范的缺失  http://
　　晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。”  http://
　　5. 公共秩序保留后的救济问题  http://
　　外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。”  http://

　　6. 外国法查明问题的完善  http://

　　查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。  http://
　　五、结论  http://
　　国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。  http://
　　对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。  http://