2018基础设施产业政府监管权的配置(1)

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　　[摘　要]本文探讨了中国基础设施产业政府监管权的配置问题，提出监管权的配置主要涉及到四个方面：政策部门与监管机构之间的权力配置；监管机构之间的权力配置；监管机构与反垄断机构之间的权力配置；中央监管机构与地方监管机构之间的权力配置。文章集中对前三个方面的权力配置提出了一些具体的改革建议和设想。
　　[关键词]基础设施产业，监管权力，监管机构
　　行政审批制度改革与现代监管制度的建立有着内在的密切联系，审批制度改革必须探讨政府监管权的配置问题，以明确不同政府机构之间的权限和职责，减少推诿、争权与扯皮等现象。
　　基础设施产业[1]政府监管权的配置主要涉及四个方面：1.政策部门与监管机构之间的权力配置；2.监管机构之间的权力配置；3.监管机构与反垄断机构之间的权力配置；4.中央监管机构与地方监管机构或者联邦监管机构与州监管机构之间的权力配置。本文主要讨论前三个问题。这是因为，在联邦制国家，宪法对联邦与州的关系有明确的规定，州在其职权范围内享有固有的权力，因此，监管权的纵向配置必须通过法律规定加以明确，联邦政府不得任意改变。在单一制国家，地方的权力由中央立法加以规定，可以由中央立法进行调整，因此，监管权的纵向配置必须以中央与地方关系的明确为前提。在我国，尽管1982年宪法与2000年通过的立法法等法律对于中央与地方的关系多有涉及，且电力法、电信条例、铁路法、民航法等特别法也都涉及到中央监管机构与地方监管机构的关系，[2]但中央与地方的事权划分显然尚未明晰。因此，监管权的纵向配置实际上仍不能构成一个严格的法律问题，在目前阶段仍是一个政策问题或者政治决策问题。基于此种原因，本文对于监管权的纵向配置暂不作任何法律分析，[3]并假设中央与地方的关系不会对监管权的横向配置和监管权的行使产生任何影响。作出这种假设，是因为在监管权完整、统一的前提下，其纵向配置应不影响其职能的发挥。  http://
　　一、政策部门与监管机构之间的权力配置
　　政策部门与监管机构之间的权力配置是在政企分开的基础上，保证监管机构独立性，避免政策部门对监管权进行干预的一项重要制度设计。其目的是在保持政策部门的政策职能的基础上，使监管机构能够独立地行使监管权，不受政治权力的干预。
　　政策部门与监管机构之间的权力配置首先与其机构设置有关。两者之间既可以是平行关系，监管机构独立设立于政策部门之外，分别履行政策职能与监管职能；也可以是包容关系，监管机构作为独立机构（或者所谓的部内司、局）设于政策部门之内。这两种模式都可以找到其合理性和现实参照物，如国家经贸委电力司、安全生产局，国家计委价格司等实际上是政策部门内设的独立监管机构。而诸如国家技术质量监督局，国家工商行政管理总局、国家药监局等则属于典型的独立监管机构。[4]
　　两者之间的权力配置主要涉及到规则制定权与行政裁决权。前者主要是制定一般性的规范性文件，而后者是适用法律规定的具体行政行为。
　　根据立法法等有关法律法规，政策部门在我国都享有行政立法权，可以制定部门规章，因此，不论两者的关系是平行还是包容，都不影响政策部门的规则制定权。并且，在平行关系下，监管机构也有事实上的规则制定权。目前争议比较多的问题是所谓司、局红头文件的合法性问题。即在包容关系下，部门内设监管机构是否有规则制定权（需要着重指出的是，并非所有的司、局都是部门内设监管机构，绝大部分司、局均属于纯粹的内部办事机构，不得对外行使任何职权），是否仅仅因为监管机构隶属于政策部门就使之丧失了制定规则的合法性？本文认为，不论是从监管权的统一性要求看，还是从其他国家的经验看，监管机构都应该有规则制定权。由于政策部门与监管机构的职能不同，政策部门的一般规则制定权应该更加偏重于宏观调控政策，而监管机构的规则制定权应该集中于监管。因此，完全没有必要以政策部门（“部”）的名义发布监管机构（“司、局”）的规则。否则，只会造成政策职能与监管职能的混合，影响监管机构的独立性和职权的统一。  http://
　　当然，由于人们目前普遍对司、局对外发文表示不满，可以有两种思路解决部门内设监管机构的规则制定权问题。一是在不改变现有行政框架的前提下，对部门内设机构进行分类，明确具有监管职能的司、局的地位，并通过修改电力法、航空法、铁路法和制定电信法，使部门内设监管机构具有规则制定权，以保证其充分行使其监管职能。对于不具监管职能的绝大部分内设司、局，应严格禁止对外发文或者制定具有法律效力的规则。二是改革现有行政架构，在政策部门之外设立独立的电力、民航、铁路与电信监管委员会，并赋予其规则制定权。从可行性角度和合理性角度来看，第二种思路似乎更容易实现，更具有合理性，但由于它涉及到监管机构的增加，可能会与前一阶段的机构改革产生冲突。
　　行政裁决权是行政机关对于具体行为进行处理的权力，包括发放与吊销许可证、行政检查、行政处罚、裁决争议以及其他各种适用法律规范的活动。在基础设施产业，这些权力主要涉及到进入许可、价格、标准、互联互通争议解决等主要规制手段。从国际上的一般规律来看，尽管有些国家的政策部门掌握有一定的监管权力，如发放许可证（比利时、法国、芬兰、墨西哥），定价〔捷克、比利时、法国、匈牙利、韩国〕等。但是，从总的方面来看，监管权力往往更加集中于独立监管机构，尤其是确立服务标准与解决互联互通争议方面的权力几乎完全由监管机构行使。从监管权的统一来看，政策部门应该专司宏观政策职能，不行使监管权或者行政裁决权，而应由监管机构专司裁决职能。因此，如果我国可以在政策部门之外设立独立的监管机构，应该将这些规制权力配置给监管机构。当然，在包容关系下，裁决权虽然属于监管机构，但可以由政策部门掌握行政复议权，对监管机构决定的合法性进行一定程度的审查。  http://
　　在政策部门与监管机构相互独立，尤其是监管机构设立于政策部门之外的情况下，政策部门的宏观政策职能与监管机构的微观监管职能之间的界限有可能会出现交叉或者重叠。因此，在保持监管权独立行使的前提下，应该通过一定的渠道加强两者之间的沟通，可以考虑设立政策部门与监管机构之间的一定沟通机制，如信息互享、人员流动、协商咨询等等。
　　二、监管机构之间的权力配置
　　明确了政策部门与监管机构之间的权力划分之后，接下来的问题是如何在监管机构之间划分权力。对此，国际上可以说有三种选择：一是设立特定产业监管机构，由它们分别对本产业行使监管权，这种模式在美国（联邦政府层面）和大部分欧洲国家采用；二是设立综合性的产业监管机构，由它对数个领域行使监管权，这种模式在澳大利亚和许多美国州政府采用；三是不设立任何形式的监管机构，而是由反垄断机构行使监管权，主要的典型是新西兰。
　　由于基础设施产业传统上是垄断行业，单靠废止规制并不能实现向市场化的转变，实现竞争。因此，必须依靠一定的规制手段，包括不对称规制，逐步培育市场机制。这样，通过产业监管机构实现事先干预更能保证竞争秩序的形成，而完全不设立任何形式的监管机构在现实中必然会带来许多问题。因此，监管机构之间的权力配置问题主要集中在前两个方面，即是设立特定的产业监管机构还是设立综合性的产业监管机构。  http://
　　设立特定产业监管机构可以增加可获得信息的总量，限制每个监管机构可以使用的私有信息的数量，由此遏制监管机构从事社会性浪费行为的权力（LaffontandMartimort，1999）。分别设立产业监管机构还可以通过对相关产业监管机构的行为进行比较，减少信息不对称（Nevenetal.，1993）。然而，特定产业监管机构往往可能更容易为它们所监管的产业所捕获，并且，不同产业监管政策之间的不协调，尤其是当它们适用于可以相互替代的领域时，如公路、铁路与航空，水电与火电，邮政、电信与广播等等，有可能会导致被规制对象投资行为的扭曲（Helm，1994）。
　　在我国基础设施产业领域，监管权过于分散是主要问题，并由此导致了监管不力与市场秩序混乱等现象，因此，考虑监管机构之间的权力配置，应该以加强监管权的统一性和执法力度为主要政策追求。
　　监管权的过于分散，主要表现在两个方面：一是监管机构设置过于狭窄，缺少综合性与全局性，彼此有内在关系的领域或者行业往往被人为分割在不同的监管机构。例如，在能源领域，我们缺少统一的能源监管机构，石油天然气、电力、核能、水力电力等各自为政，彼此分割。在交通运输领域，交通部只管理公路与水路运输，民航、铁路各自有独立的管理部门。在电信领域，广播电影电视与电信产业分割，内容方面还有新闻出版、宣传、保密、安全等部门监管，形成多头管理，某些领域实际无人负责的格局。最近一次的中央政府机构改革，尽管强调了多设立综合机构，少设立专业管理部门的原则，但并未从根本上改变基础设施产业领域监管机构设置过于狭窄的状况。  http://
　　监管权过于分散的另一个表现是统一的监管权往往被分割在产业监管机构与其他综合政策部门或者执法部门之间，使基础设施产业监管机构的监管权被严重分割，监管能力受到制约。根据价格法、公司法、反不正当竞争法、消费者权利保护法、劳动法、产品质量法、标准化法、电力法、电信条例、铁路法、民航法等法律、法规的规定和我国的政府机构设置与职责划分，基础设施产业产业监管机构在进入、合并、标准、安全、互联互通、价格、收费、经营等方面的主要监管权实际上被计划、财政、经贸、工商、技术监督、劳动等众多部门分割，致使多头执法，各自为政的现象普遍存在。这不仅加大了执法成本，降低了执法效率，导致无序现象蔓延，还加重了社会负担，引起民众的不满。为规范市场经济秩序，国家特别加强了工商、技术监督等综合执法部门的地位和权力。但是，应该注意，这些综合执法部门权力的加强，有可能进一步分割甚至削弱包括基础设施产业在内的产业监管机构的监管权，因此应该协调这些综合执法部门与基础设施产业产业监管机构之间的管辖权交叉问题，保证产业监管机构监管权的完整性与统一性。