2018财产权的观念基础(1)

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　　「摘要」财产权作为人类的基本人权，其在人类社会存在的正当性具有深刻的观念基础，东西方社会法律文化的巨大差异，使人们对待私有财产权的态度迥异。这是因为中西社会权利概念具有很大不同，中国传统文化以仁义作为逻辑起点，而西方社会以正义作为逻辑基础；中国传统文化中存在重义轻利的精神特质，而西方文化传统蕴涵着功利主义的内在因子；中国传统文化以群体为本位，从而以最高权威作为合法性依据，西方传统文化以个体为本位，以终极权威对抗实在法的合法性。观念的差别要求我们在法治建设中须挖掘中国传统文化中的人道精神，结合西方权利文化传统，培植我国财产权正当性的文化土壤。　　「关键词」财产权，正义，仁义，功利主义，终极权威，最高权威  http://
　　财产权在西方社会与生命权、自由权被并成为三大基本人权，已经成为西方社会的古老信条，已经成为深化于人们内心中的信仰。目前，公民合法的财产权利已经受到宪法的明文保护，但是仅仅依靠一则宪法条款并足以使公民的财产权利得到切实的保护，必须从观念上解决私有财产的正当性问题，并培植中国特有的财产权利文化，使财产权利深化为中国民众的内心信仰，财产权作为宪法权利才能得到真正的落实，本文通过对东西方法律文化的比较，挖掘私有财产权的观念基础，彰显中国传统文化的人道意蕴，揭示西方文化中的权利理念，以挖掘中西社会对财产权正当性问题之所以态度不同的文化根源。  http://
　　一 正义与仁义：中西文化中的权利差异及其逻辑基础  http://
　　要对权利下一个完整的定义可以从不同的角度来考察，会得出不同的结论。康德在谈及权利的定义时写道：“问一位法学家‘什么是权利？’就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’那样使他感到为难。”[1]因此，要对权利概念下一个周延的定义几乎不可能，所以关键在于对权利概念的解释方法。实际上，对于概念的揭示都离不开一定的语境，所以有必要结合具体的文化语境对“权利”这一概念进行定义。希伯来文明、古希腊文明、罗马法传统被誉为西方文明的三大源头，因此，对权利的考察必须追溯到西方的文化源头，在古希腊，哲人们几乎不谈权利，只探究何为正当，何为正义。权利最早出现于罗马法，但是在罗马法中权利的内涵多样并不明晰，但是权利作为观念凸现，是因为在罗马法传统中，人们开始强调以法律支持正当的或正义的事情。“在自然法理论中，权利被看成是自然状态中的人对拥有某些东西和做某些事情的要求；而在实证法理论中，它逐渐看成是受到法律承认和保护的各类利益。”[2]可见，在西方文化传统中，权利是在西方文化对正当的追求和探讨中凸现的，与正当和正义紧密相连。在英语中，权利用单词“right”来表达，而“right”在英语中还有“正确的，正当的”等含义，因此，权利本身意味着正当之意，从语词来分析，权利就是“正当的事物”或“正当的东西”。权利与正当在一定意义上几乎同义，正当性本身是权利概念的内在蕴涵，只要是权利必然是正当的，无须附加任何的前提条件，所以从这一层面上分析财产权的正当性无非是在玩文字游戏和概念循环，在西方文化的语境中，正当性是权利的应有之意，财产权的正当性是不言自明的真理，在西方的哲学传统中，人们认为财产之所以区别于自然物是因为，财产凝结着人类的劳动，财产权意味着人类具有占有和支配自己劳动成果的权利。人们只有在能够支配自己劳动成果的条件下，才能维持自己的生存，才能维护自己作为人的自由和尊严。正因为财产权维持人类生存和维护人类自由的意义，在18世纪中叶的英国，首相老威廉·皮特曾有“风能进，雨能进，国王不能进”的演讲，他这样形容私有财产权的神圣性：即使最穷的人任其寒舍在风雨中飘摇，也不容许尊贵的国王踏入半步，仍敢于对抗国王的权威。[3]所以财产权作为基本人权，正当是财产权内在的价值意蕴，正义是财产权作为基本人权的逻辑基础。在西方文化中，人们对于财产权的主张，完全是以正义作为基本的诉求，通过权利来理解正义和实现正义。在西方文化中，财产权虽然往往以物的形式存在，但是财产权是以所有权发展起来的，实际上反映了人与人之间的关系。亚里士多德说，财产私有会使人感到“人生的快乐”：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲击”。[4]可见，私有财产权反映了人类试图成为自己的主人、并竭力满足自身需要的普遍情感，而公有财产权主要与政治权力结合，是人们为了公共安全而“转让”了的权利，（注：这是近代启蒙思想以来“社会契约论”的重要理论。）因此，私有财产权是与民主政治紧密相连的，私有财产权根植于西方市民社会的内设，作为与国家公权的对抗性存在。可见，权利的正义性表现在私有财产权上即为私有财产权的宪政价值。  http://
　　实际上，在中国传统文化中并不存在西方意义上的权利概念，在古代文献中可以发现“权利”这样的字眼，“《荀子·君道》谓‘接之以声色权利忿怒患险，而贯其能无离守也’，《史记·魏其武安候列传》记灌夫‘家累数千万，食客日数百人。陂池田园，宗族宾客为权利，横于颖川’等等，”[4] 《唐书》中有“不喜交权利”的话，意思是“不愿与有权和有利之人结交。”[5]所以在中国古代文化中的“权利”是指“权势货财”之意，强调的只是财产和利益，而且往往与权威和权势相连，而没有道德上正当的要求或者是受法律保护的利益的意思。在中国传统文化中，存在义利之辨，“义” “利”与的对立并不是对正义与权利关系的探讨。“仁、义、礼、智、信”作为基本的道德诉求，“义”是其中最重要的道德概念之一，但是在中国传统文化中的“义”并不是西方法律文化中所弘扬的正义之意。《中庸》中云：“义也者，宜也”。宜即是应该，凡是应该做的即是义。孟子也说：“仁，人心也，义，人路也。”作为人道的义，并不是以正义为诉求，而是一种无条件的道德义务，类似于康德所说的“道德命令”，因此，笔者不同意夏勇先生关于中西正义观的分析进路，[6]不主张将中国传统文化中的“义”与正义观相联系，正义观是关于何为正当的观念，而中国传统文化中的“义”是纯粹的道德命令，是“应当”之意，而与正当无涉，所以在中国文化中，讲应当而不讲正当，讲仁义而不讲正义。从逻辑基础上，中国文化中不能推导出权利的概念，而只存在权威和权势的概念。以仁义为逻辑基础的中国文化追求内圣外王的统治秩序，在财产权的来源上也是基于“国家主义”的推定，因此私有财产权在中国并不存在市民社会的内设，往往是国家所赋予的，在这种意义上，财产权并不具有对抗国家权力的防御性质，因此，在中国私有财产权与民主政治无涉。  http://

　　二 轻利与功利：中西文化中的义利权衡  http://

　　义利之辨在儒学传统中以一贯之，不计较利害是儒家与众不同的人生态度，并演化为中国的风尚，深化为中国人的内在精神，重义轻利的主张肇始于孔子。孔子云：君子喻于义，小人喻于利。孔子还说：“放于利而行多怨”。儒家讲究“重义轻利”，但是儒家这种不计较利害的态度，并不是完全反对利，而是反对个人私利，仍注重“天下之利”、“人民之利”，正所谓“大道之行也，天下为公”，儒家这种强调功利、轻视私利是以其最高的道德追求“仁”的思想为基础的，孔子认为，所有的美德都来自于仁，梁漱溟先生认为，孔子所谓仁是敏锐的直觉。“人类所有的一切诸德，本无不出自此直觉，即无不出自孔子所谓仁。”[7]孔子说讲的仁即直觉，即不对客观法则进行追问，只是提出一个至善的道德理想，如“为人君，止于仁；为人臣，止于敬；为人父，止于慈；为人子，止于孝；于国人交，止于信。”[8]儒家将这种至善的道德理想提高到天理的高度，认为“完全听凭直觉，活动自如，自能不失规矩，就谓之‘合天理’；于这个之外自己要打算计量，就通通谓之‘私心’‘私欲’。”[9]这种天理与人欲分立的主张在宋明理学那里发展到了极致，朱熹以“无私心”、“合天理”释“仁”，提出“存天理，灭人欲”，明确的以天理反对私欲，反对私利。中国传统的“重义轻利”“存公去私”的观念，实际上根源于中国儒家文化中重行为动机、轻行为效果的非功利的内在品性，这种态度发展到极致，就是董子所说的“正其谊不谋其利，明其道不计其功”。儒家还认为，“克己复礼为仁”，个人利益服从于道德义务，要做到“己所不欲，勿施于人”，在这种道德理想之下，利己主义不仁不义，有害于社会，所以为了共同的利益，人们应该牺牲个人的私利，应该“舍生取义”。利他主义的道德诉求根本不可能产生财产私有的权利观念，人们要服从的是道德义务，而并不能主张法律权利。  http://