引言 http://
美国宪法《权利法案》中的程序性规定究竟仅仅是刑事程序还是个人的宪法权利？这是一个不甚清楚的问题。同样，“证据排除规则”（exclusion illegally obtained evidence）、“不得自证其罪”、（self-incrimination）“迅速而公正的审判” 等既诱人又危险，因为司法一直兼顾维护双重价值的使命，这使它注定徘徊于秩序与自由之间，也使人不得不再度忆起那个古老的两难命题。难道程序正义与实质正义，执法效率、社会安全与个人自由真得永难摆脱“鱼与熊掌不可兼得”的困境？难道注重个人自由必得使犯罪者逍遥法外，打击犯罪则有可能使无辜者深陷冤狱，舍此而别无他途？这一问题不独困扰我国学界与司法实务界，就是这些原则始作俑者的西方学者与法院也开始对此进行检讨。要回答这些问题，非单纯的刑事诉讼法学就能完成，而是须将目光重新回溯到这些规定最初的文本形式，这就是美国宪法《权利法案》。因为它们在很大程度上是一个宪法问题，而结合宪法文本、历史、结构以仔细检视这些规定的真正含义，为实践中纠正弊端提供宪法原理与规范支持，就成为宪法学者的任务。这也是美国宪法学家阿克黑尔·里德·阿玛尔在其《宪法与刑事程序》（The Constitution and Criminal Procedure）[1]一书中所展露的中心思想。 http://
阿玛尔是美国耶鲁大学法学院的宪法学教授，他的有关宪法与刑事程序的观点广被最高法院法官和遍布全国的下级法院法官引用。鉴于他的许多开创性研究，他被认为是同辈人中最具创造力的法律学者和杰出的宪法学家。在本书中，他认为，长期以来，美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案被单纯地认为是刑事程序，而不是宪法权利，法学院的授课过程明显体现了这一点。[2]在他看来，这是对上述诸项权利的误读，且这一误读产生了许多负面作用。他撰写本书的目的是重新刷新（refurbish）这些条款的内涵，使其恢复它们的本来目的。在他的分析之下，美国宪法《权利法案》中有关刑事程序的修正案并不是孤立的，而是内在的与其它宪法权利条款相和谐，构成一个整体，抵御来自政府对个人权利的侵犯。它们是宪法刑事程序，即个人宪法上的刑事诉讼中的程序性权利，与之对应的宪法救济方法主要在于矫正政府侵权。为了说明这一点，阿玛尔采用文本、历史、结构分析方法集中对美国宪法《权利法案》第四、五、六条修正案进行了详细的剖析，试图摆脱实践中所导致的惠及罪犯而伤及无辜的后果（reward the guilt while hurting the innocent）。他在本书中将这些刑事程序再概念化（reconceptualizes），从基础上重构宪法刑事程序的整体秩序（reconstruct the entire discipline of constitutional criminal procedure from the ground up）。[3]由于他的大胆假设与小心求证，这本《宪法与刑事程序》被认为是一本生动的、具有煽动性的学术著作，将唤醒一场法律改革运动（awaken a movement for legal reform），[4]重估今日刑事司法之不完美的现实（evaluate today‘s imperfect reality of criminal justice），[5]有助于激励关于刑事被告权利与作为整体的人民权利之间的当代争论（help invigorate modern debate over the rights of criminals and the rights of the people as a whole）。 http://
[6]鉴于阿玛尔在本书中对其观点的阐述极为详尽，这里仅择其要而述之，使读者在最短的篇幅内明了和掌握其论点，以对我国公民宪法权利保障与司法改革能有所启迪。 http://
一、 第四条修正案：何种情况下证据排除？ http://
长期以来，在美国主流理论观点和司法实践的支持下，第四条修正案[7]被理解为警察在所有情况下的搜查都需要搜捕令，没有搜捕令而进行的搜查所获取的证据被认为在程序上是非法的，不能在法庭上被认定和使用，这被称为“证据排除”规则或者“不足为证”。在过去一又四分之一个世纪美国最高法院判例法的支持下，[8]这一认识产生了深远的社会效果，致使美国打击刑事犯罪的效率低下，一度极为残忍的犯罪得不到应有惩处，司法公正与社会安全之间产生了严重紧张。该修正案在对待和处理警方搜查和扣押案件时，将重心置于搜捕令上。其所导致的结果是，在一些紧急情况下，由于警方没有及时获得搜捕令，致使丧失一些指控所需要的重要证据而使凶手逍遥法外；相反，由于拥有搜捕令，对于那些无辜者的搜查和抓捕所导致的人身和名誉损失却可以免除其宪法上的责任。两方面结果都非人们所乐见。阿玛尔通过对宪法文本的逐字逐句的阅读，结合普通法的历史，宪法权利体系的整体结构认为，这是对该修正案的误读。宪法文本、普通法的历史、法院的早期实践都证明，第四条修正案的重心并不在搜捕令上，而是在“合理性”上。 http://
实际情况是，对于搜查和抓捕而言，重心并不在有无搜捕令上（warrant），而是搜捕是否有其合理性（reasonableness）。如果警方的搜捕有合理性，即使没有搜捕令，其所获取的证据也可以呈交法庭，而不是被法庭排除使用；如果警方的搜捕缺乏合理性，即使持有搜捕令，政府也必须为此承担民事侵权责任。他得出的结论是，搜捕令（warrant）是警方的朋友而不是敌人。普通法的历史充分证明了这一点。早期，有权发出搜捕令的是范围广泛的行政官员，而不是司法官员，这使得警方可以非常容易得到搜捕令。在普通法上，如果警方的搜捕缺乏合理性，在陪审团的参与和裁决之下，就会引起一个政府民事上的侵权赔偿责任，即宪法侵权责任（constitutional tort）。[9]由于十九世纪和当代美国最高法院对第四条修正案的误读，警方又非常容易得到一纸搜捕令，从而使其因持有搜捕令而免除政府民事上的损害赔偿责任，导致真正的无辜者得不到应有救济，重要的指控犯罪的证据被法庭排除使用，犯罪者逍遥法外。 http://
如果将第四条修正案的重心置于合理性而不是搜捕令上，传统认为的第四条修正案所隐含的证据排除规则的困境就可被消除。大量在没有搜捕令情况下的合理搜查和抓捕所获取的证据就可以不被排除，用以在法庭上指控嫌疑人，犯罪者就可得到应有惩罚，正义就可得到伸张；拥有搜捕令而缺乏合理性的搜捕导致无辜者的人身和名誉损失就可得到政府赔偿。这才是第四条修正案的真正用意所在。这一结论符合实际情况。一般而言，行政执法的范围包括两方面：一是在刑事司法过程中的搜查和抓捕；一是在非刑事领域中的涉及人身和财产的搜查和抓捕，如海关官员、税收官员的执法。在前者，如果警察搜查有合理性，证据可以使用而不必排除；如果不具有合理性，则在陪审团的参与和裁决之下，政府须赔偿对无辜者造成的人身与名誉损害；在后者，如果执法人员的搜查缺乏合理性，也会引起一个以政府为当事人一方的宪法侵权诉讼（constitutional tort action，trespass action），政府也须在陪审团的参与和裁决之下负赔偿责任。 http://
这样一来，问题的关键就置于合理性上了。那么，怎样确定合理性？阿玛尔举例说明这一点。如果一个孩子被绑架，则警方在没有搜捕令的情况下封锁附近所有道路并搜查沿路汽车就具有合理性；而如果仅为搜寻几瓶列酒而大动干戈，这样做就缺乏合理性。 http://
因此，第四条修正案的重心应在合理性上，而非正当理由和搜捕令，由此导致的证据排除规则就可以重新认识。此外，由于对证据排除规则的不正确阅读和扩大适用，在传统的理解之下，刑事嫌疑人比假定的守法公民收到了更多的隐私保护，特别是当政府并不是在刑事嫌疑人那里找到证据，而是侵犯了作为公众人物（如明星、知名人士）的隐私利益之时，明显的，前者比后者受到更多的隐私保护，而后者的隐私却必须公之于众。这样一个对个人隐私的颠倒保护同样表现在判例法的救济方面。排除规则为那些有罪被告提供了巨大的意外收获（windfall），却不能给那些被错误搜查的无辜妇女给予任何直接救济。你越是罪犯，警方发现的证据越多，证据排除规则的意外收获就越大；但是，如果警方知道你是无辜的且想骚扰你（因为你的种族、政治身份或者其他别的），证据排除规则却不能给予任何阻止或者赔偿。阿玛尔认为，无论是第四条修正案的宪法文本、历史还是结构从来没有支持过这样一个颠倒（upside down）并且是压制真相的救济方案。 http://
二、 第五条修正案：何种证据属于自证其罪？ http://
在最高法院判例法的支持下，第五条修正案同样产生了过分有利于刑事犯罪而伤害无辜的颠倒后果。该修正案所规定的“在任何刑事案件中，不得强迫任何人证明自己犯罪”[10]隐含着不得自证其罪条款（The self-incrimination clause）。该修正案的这一条款被用于作为对待和处理刑事案件证明被告犯罪的证据能否被采用和接受的原则，且在对该条款过于宽泛的理解之下，大量的可以用来作为指控犯罪的证据不被采用，延缓了刑事司法效率，致使凶手无法得到应有惩罚，而一些无辜者却得不到救济。结合宪法文本、历史、结构及大量的判例，阿玛尔认为，证据排除是区别对待的。其中心意思是，宪法将言辞证据（testimony evidence，包括书证）和物证（physical evidence）区别对待，证据采纳与否的重心在可靠性上（reliability），而非来自被告的所有于己不利的证据均被排除。对于来自有罪被告言辞的结果（fruit）所获得的物证具有可靠性，对它们的采纳与使用，也并非就是将自己工具化（instrumentalization），或者触犯了“用他作为自己厄运的工具”这一原则（uses him as the means of his own destruction）。[11]这一理解包含以下几方面的内容： http://
首先，并非罪犯（guilt）而仅仅是“人”（person）不得被强迫自证其罪。宪法文本写得很清楚，是person而不是罪犯享有不得自证其罪的权利。也就是说，宪法保护的是无辜者，而不是罪犯。那些在刑事诉讼中享有这些权利的有罪被告仅仅是保护无辜者的偶然的副产品，而不是因为他们的罪犯身份。 http://
其次，嫌疑人或者罪犯、被控者的证据必须区别对待。对于那些对抗自己的言辞证据即testimony evidence不得强迫取得，强迫取得的证据在法庭上排除使用，亦即这类证据在法庭上享有豁免。physical evidence则不享有豁免，它不仅可以被强迫取得，而且可以在法庭上用于对抗自己而不被排除。关于这一点，取决于如何理解“witness”和“compelled”。阿玛尔用大量的资料证明，“witness”一词在英国普通法上仅指目击，其后引申为言辞，而不包括物证。美国宪法第五和第六条修正案中的witness仅指站出身来用言辞作证的人，或者在法庭上被出示的言辞证据。[12] 权利法案修正案的措辞非常准确，用“witness”而不是别的，表示仅排除使用以言辞对抗自己的证据在法庭上使用，而不包括物证。就强迫（compelled）而言，它仅指对证人施以身体上的刑罚或者心理上的诱导与恐吓。如果证人自愿陈述事实真相，则不算作强迫，言辞证据也可以使用；根据证人的言辞所获得的成果（fruit）即物证也可以作为证据被法庭采纳，而不应被视为强迫被排除使用。成果不是证人证言（Fruits are not witnessing），[13]可以用来作为在刑事案件中对抗自己的证据被法庭采纳而不被排除。例如，根据一个人的日记或者其它言辞按图索骥，得知包括刀子、尸体、沾染血渍的衬衫所藏之地并查找出来，可以直接用来作为对抗自己的证据在法庭上出示或者认定，不必认为属于言辞证据，或者被强迫而被排除使用。 http://
再次，一个嫌疑人或者罪犯、被控者仅仅是在刑事案件（in criminal case）中不得被强迫用言辞证据来对抗自己，而在刑事案件之外，如在国会作证、海关税收欺诈和逃税等案件中可以用来对抗自己。宪法文本的措辞非常清楚，普通人只是排除在刑事案件中（in criminal case）中不得被强迫以言辞作为证据来对抗自己，而在刑事案件以外则是可以允许的。此外，历史地看，国会中的作证、民事案件中证人的言辞和物证都是可以用以对抗自己，作为不利于自己的证据而使用的。 http://
最后，刑事案件中的嫌疑人或者罪犯、被控者的言辞证据只不得用以证明自己犯罪（himself），即排除使用，而不排除在指控他人犯罪或者证明他人无辜之时被作为证据来使用。宪法文本在此的措辞也非常清晰，否则，第五条修正案就与第六条修正案中的“被告人有以强制手续取得于己有利的证据”处于战争状态而相矛盾。第六条修正案规定：“被告人有以强制手续取得有利于自己的证据”包括被告强制以其他刑事被告的言辞或者物证作为有利于自己的证据。非如此，则刑事被告人第六修正案的权利就有可能被第五条修正案否定。这是阿玛尔利用结构分析方法将宪法《权利法案》作为整体看待得出的结果。 http://
通过以上对第五条修正案真实含义的廓清，阿玛尔认为过去最高法院对该条不得自证其罪条款做了过于宽泛的理解，从而使许多证据被排除在法庭上使用，导致《权利法案》诸修正案在整体上的不和谐。而正确的阅读，不仅可以扩大证据被采用的范围，用以指控犯罪，保护无辜，还有助于将宪法《权利法案》作为一个整体来看待，而非孤立视之。一方面，将言辞证据做严格的排除，有助于尊重宪法第一条修正案所保护的言论和思想自由等价值。因为确定思想犯（thought crime）往往不是根据行动，而是仅依据言论；如果将言辞证据做严格排除，就不能仅根据言论和思想来确定犯罪，从而第一条修正案所保护的言论和思想自由就可受到尊重。另一方面，将言辞证据和物证区别开来，还有助于隐含在第五条修正案中隐私权的保护，使得包括在刑事被告书信、日记中那些暴露个人思想、灵魂及偏好的私密描述不致被官方所侵犯。 http://
⒈迅速审判权利丛。该丛权利主要是为了防止对无辜者的延长羁押，以及因指控而引起的名誉损害和不可靠审判。该权利包含三种法益（legal interest）：一是避免审前延长羁押确保身体自由利益；二是缩小不公正指控而引起的精神自由和名誉利益；三是确保审判自身的准确性不被因延长羁押而导致的证据损毁的可靠审判利益。如果政府指控一个无辜者并且不准备放弃指控的话，政府必须对他迅速审判，以恢复其因受控而受损的名誉和完全的人身自由；如果政府坚持通过延长审前羁押来指控，法院必须保证审判自身的准确性不致被破坏。 http://
迅速审判确保无辜者的人身自由、精神损失和名誉利益、可靠审判的利益，结合历史正确地阅读宪法第六条修正案，如果政府在刑事案件的侦讯和起诉过程中侵犯了公民的这些宪法法益，法院就必须给予宪法上的救济，它符合“无救济即无权利”的一般法谚。在此，这一法谚不仅只是从抽象意义上说明权利的属性，而且还意味着一项制定法上的权利必须是可以由法院通过司法程序和技术予以补救的；如果司法不能够在程序上提供补救方法，则制定法的规定就属于宣示性的（declarative），而不是严格意义上的权利。就第六条修正案而言，这些宪法救济方法必须从历史上的宪法文件、英国法院及殖民地早期的判例中去寻找。这些宪法性文件就是英国1679年的人身保护法（Habeas Corpus Act of 1679），它与1215年的大宪章（Magna Charta）及1689年的权利法案（English Bill of Rights of 1689）一起，共同构成一座灯塔，照耀着普通法的自由保障之路。[16] http://
首先，对于人身自由而言，人身保护令（Writ of habeas corpus）是第一道救济防线。刑事案件被告可以求助于法院签发人身保护令，由法院命令羁押机关释放被羁押者。这是一种事前救济，可以由法院来执行。对于事后的侵权而言，亦即如果事后证明被告无辜，则无罪被告可以提起赔偿或者惩罚性损害之诉（punitive damage）。对于那些警方借口依据制定法的规定而行事所造成的无辜被告的人身损害，在成文宪法之下，可以提起越权之诉（ultra vires，越权无效），由法院裁定制定法无效。[17] http://
其次，对于精神损失和名誉自由而言，宪法的第一道防线是通过撤消起诉（qash indictment）予以阻止。撤消起诉可以阻止进一步对无辜者进行名誉上的损害。对于事后的侵权，亦即如果事后证明被告是无辜的，政府必须负责赔偿无辜者因焦虑和失去心灵安宁（peace of mind）所造成的精神损失和名誉损伤。 http://
最后，对于可靠审判利益而言，人身保护令也是救济的第一道防线。借助人身保护令，可以立即释放嫌疑人，免除审前羁押，或者软化限制状况，以免由此引起重要证据的丢失；或者中止诉讼。通过这些救济方法阻止不可靠的审判。因为延长对一个无辜被控者的审前羁押，有可能发生丢失证明自己清白的关键证据，导致审判的不可靠性。如果重要证据丢失，则有偏袒的驳回（dismissal with prejudice）[18]就是其适当的救济方法。这一方法虽然不能对过去的人身伤害与名誉损害提供救济，但却可以阻止未来违反可靠性的审判，并可以防止无辜者因同一诉因（cause of action）或者同一罪名再次起诉而受到双重危险（double jeopardy）。对于发生在法院外的对无辜者不合宪侵害，必须适用惩罚性的损害赔偿作为救济方法。这一方法有些类似因政府非法征用而导致的惩罚性的损害赔偿。 http://
⒉公开审判权利丛。这一丛权利包括三种法益：一是在公众面前审判；二是由不带偏见的陪审团审判；三是这些陪审团成员来自犯罪地。公开审判的权利同样是为了保护无辜者免于错误的有罪指控，证人、旁观者、陪审团的参与可以保证审判的公正。控方证人在公众的监督之下少有希望撒谎或者隐瞒事实真相；拥有对基本事件知识的旁观者可以为法院和专家带来遗失的信息；只有当通过陪审团体现出来的共同体的人民相信对他的刑事指控是因为他的行为，并认为这一行为的确构成犯罪，且应受共同体的道德谴责之时，一个人才可以被认为是犯罪；而经由法官（而不是行政官员或者别的人）来决定一个被控者究竟是形式上的犯罪（normative guilt）抑或是无辜（事实上的）也是公开审判理念中重要的一部分。[19] http://
发表于 2018-7-25 10:53:14