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内容摘要：方法论的自觉与合理运用是宪法学发展的基础与标志。随着宪法实践的发展，学者们以更开放的学术视野努力建立具有专业性、综合性与多样性的方法论。本文分析了宪法学研究方法与宪法问题之间的相互关系，并在学术反思的基础上，展望了未来宪法学方法的走向。 http://
关键词 宪法学 方法论 宪法问题 http://
一．2007年宪法学研究的基本情况 http://
（一）全国性学术会议 http://
2007年5月21日至22日，中国法学会宪法学研究会和郑州大学在郑州大学共同主办了“社会转型时期宪政建设问题国际研讨会”。 会议就“转型期国家的人权保障制度”、“违宪审查制度”及“ 社会转型与宪政建设”三个主题进行了研讨。2007年6月16日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、南京师范大学法学院和《法学》杂志社在南京市共同主办了第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会。学者们关注了具体的宪法学范畴、概念与方法问题。2007年7月6日，中国法学会宪法学研究会、韩国比较公法学会、中南财经政法大学在中南财经政法大学联合主办“东亚公法学国际学术研讨会”。会议就“宪法基本权利”、行政法相关问题、“违宪审查制度”、宪法学研究方法等问题深入进行了学术探讨和交流。中国法学会宪法学研究会2007年年会及学术研讨会于2007年10月20日至21日在厦门大学举行。会议围绕“宪法文本的变迁”、“宪法与民生问题”、“宪法与部门法问题”以及“中央与地方关系的法治化”等问题，进行了学术探索。2007年10月26日至28日，山东大学法学院、日本九州大学法学院在日本福冈共同主办了“第三届（2007）中日公法学学术研讨会”。 两国公法学学者就宪法学（人权论）、行政法学、宪法—行政法（公法学）的前沿问题等展开了广泛而深入的研讨。 http://
（二）学术研究的基本特色 http://
据作者对20种法学类专业期刊、17种综合性社会科学期刊、10种综合性大学学报哲学社会科学版及人大报刊复印资料《宪法学行政法学》所发表的宪法学论文的统计[①]看，截止至2007年12月初，全年共发表论文368篇左右[②]，比2006年同期同类期刊发表的202篇论文多166篇。为了分析本年度宪法学学术研究的基本特色，作者对论文的研究领域、研究主题、研究方法等进行了统计分析，并与2006年的相关数据进行了比较。通过分析，作者认为，2007年的宪法学研究总体上呈现出以下基本特色。 http://
第一、 从研究领域分布看，宪法学更倾向于具体的基本权利形态的解释与基本制度运行的研究，从抽象层面研究宏观理论的论文明显减少。 http://
为了说明这些论文所研究领域的分布情况，作者对法学类15种核心期刊[③]的论文进行了统计。其学术研究领域分布大体如下： http://
2006年与2007年学术研究领域的比较 http://
分类
基本权利
宪法保障制度
宪法基本理论
宪法基本制度
总数
年度
2006
2007
2006
2007
2006
2007
2006
2007
研究领域
30
66
18
9
34
36
19
48
159
所占比例
28.85%
41.51%
17.31%
6%
32.69%
22.64%
18.27%
30.19%
101
根据上表中2006年和2007年度宪法学论文领域分布的对比看，研究基本权利和宪法基本制度的论文明显增多，而研究宪法保障制度和宪法基本理论的论文相对减少。进一步对基本权利的论文进行分析的结果发现，其中研究基本权利一般理论的论文共15篇，研究具体权利形态的论文共51篇，和2006年相比较，研究基本权利具体形态的论文比例上升，而研究基本权利一般理论的论文比例有所下降。本年度基本权利的研究，涉及到与社会生活密切相关的社会保障权、死刑与生命权保护、隐私权、学术自由、表达自由、受教育权、生育权、知情权等权利形态。前几年学者们比较关注基本权利的理论形态问题，努力建构具有解释性的理论框架。在此基础上，学者们围绕社会现实中存在的具体基本权利形态的研究，强化了基本权利理论的“中国性”。而有关宪法基本制度方面的论文明显增加，说明学者们既重视宪法学基本理论研究，同时以极大的学术热情关注、思考宪法基本制度的具体运行过程。 http://
第二、 从研究主题的分析看，宪法学者树立了既重视学术研究的专业性，又直面现实问题的学术思维。 http://
在法学类核心期刊发表的159篇论文中，若按照研究主题分类，在人权和基本权利的66篇论文中，研究人权中“人”的内涵和属性、发展权等的论文相对集中，占14%，在研究宪法基本制度的48篇论文中，研究基本法理论与实践方面的论文共13篇，占27.1%。对物权法立法过程中的争议，学者们进行了深入的讨论，相关论文有14篇。在各类期刊中，有多家杂志开辟专版就宪法学的某一主题集中进行了讨论。如《山东社会科学》开展的宪法事例的研究、《浙江社会科学》开展的民法与宪法关系的讨论、《法学》开展的“物权法之争”的讨论、《政治与法律》编辑部进行的有关发展权问题的研究以及《南阳师范学院学报》开展的违宪审查基准的研究等。 http://
第三、 从方法论的角度看，宪法学者越来越重视方法论的研究，积极尝试不同形式的方法论，并自觉运用宪法学方法分析现实生活中的宪法问题。 http://
为了分析宪法学论文的方法论特色，作者选取了78篇有代表性的论文进行统计。其论证方法[④]分布如下：逻辑论证35 篇，解释性论证20 篇，经验性论证23 篇。和2006年相比较，解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时，不再过多的依赖纯学理性论证，而转向以规范（文本）和事实（事件）为依据，表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向。 http://
分类 逻辑论证 解释性论证 经验性论证
年 度 2006 2007 2006 2007 2006 2007
方法 69 35 21 20 14 23
所占比例 66.35% 44.87% 20.20% 25.64% 13.46% 29.47%
在具体的研究方法方面，利用文本分析的方法进行研究的论文比较引人注目。全年发表的论文中，直接运用这种方法的论文共14篇，其中8篇明确说明是运用文本分析方法。而在论文中引用宪法条文进行分析论述的论文也逐步增多。此外，从历史的角度分析中国传统之“约”、民初私拟宪草、欧洲近现代史上宪政制度的生成等的多篇论文，表明学者们着眼于从传统中挖掘宪政资源，运用历史方法和比较方法进行研究的自觉性。 http://
综上所述，2007年宪法学研究的总体学术倾向和成果主要表现为问题意识支配下的方法论的自觉。为了说明本年度主流的宪法学学术倾向，下面侧重于从方法论的特点和实践角度，具体介绍本年度宪法学研究的主要进展。 http://
二．宪法学方法论的学术传统与主要研究途径 http://
近年来宪法学方法论[⑤]研究成为中国宪法学研究的重要特色，取得了积极的成果。 http://
（一）通过与部门法的学术对话和中国宪法学基本范畴的研讨，宪法学的学术品格意识日益增强。 http://
近年来，为了改变“宪法学”的“政治性”色彩，厘清宪法学的政治性与法律性之间的相互关系，宪法学者们开始自觉地思考宪法学的独立学术品格和知识体系的建构问题。一方面，宪法学者以宪法学的基本范畴与方法的探讨为起点，并以此为基础建构宪法学知识体系，先后于2004年11月、2006年5月和2007年6月在浙江杭州、山东济南和江苏南京召开了三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会，这些研究对宪法学基本范畴与方法做了初步探索，取得了一定成果，但对宪法学基本范畴共识的达成尚有待进一步深入研究。另一方面，宪法学者有意识的通过研讨会、出版论文集等形式展开与民法学、刑法学、诉讼法学、法理学及社会法学等学科展开对话，并进行了“公法与私法学术对话”[⑥]。通过学术对话，既有利于在理论层面明确宪法学与其他部门法学的学科共性与差异，以此建构宪法学的独立学术品格，又联系实践中的法律现象进行多学科多视角的比较分析，探索宪法学的分析路经与方法。 http://
（二）围绕典型性宪法事例进行研究，拉近了宪法学与现实生活的距离，实践中的宪法学方法论日益受到社会的关注。 http://
宪法与公民生活息息相关。但是，长期以来，由于我国没有严格意义上的违宪审查实践，宪法的司法适用性等在理论和实践层面均存有争议，宪法似乎与现实生活相隔甚远，宪法要发挥出应有作用受到一定程度的限制。为了探索运用宪法原理解决现实生活中的宪法争议，体现宪法对公民生活的规范作用，宪法学者加强了对宪法事例的研究。学者们从解决现实中的宪法争论入手，对现实生活中的宪法争议作出宪法解释，或者是运用宪法原理解释宪法事件，阐释现实中遇到的事件或制度所蕴含的宪法原理，或者是从现实问题的关注中，探索宪法规范和制度的良性化，建构符合本国国情的宪法学理论体系问题。而这种对现实生活的关注，既是宪法学获得生命力的源泉，又在客观上推动了宪法学研究方法的研究与更新。 http://
这种对宪法事例的研究尽管限于学理的层面，但却模拟了法官的分析视角。如有学者指出，“宪法事例评析不同于一般事例之分析,它要求研究者以一个司法官的视角甚或以法官的名义，就事例中所触及的宪法规范、原则、原理、精神等问题进行有根有据的深入阐释，这就要求研究者必须首先立足于宪法规范与宪法原则，并对相关宪法规范与宪法原则及精神进行学理解释，或宪法诠释，或宪法论证，抑或宪政建构，以期为司法实践与学术研究提供宪法法理之养料。”[⑦] http://
（三）学者们潜心研究宪法学方法论，初步形成了面对中国问题的宪法学方法论或框架。 http://
自1982年现行宪法颁布以来，在探讨中国特色宪法学理论体系的过程中，学术界关注了方法论在宪法学体系中发挥的重要学术功能，有意识地开展了方法论的讨论。经过多年的研究积累，目前在宪法学方法上取得了一定的共识，初步形成了宪法解释学、规范宪法学、宪法社会学、宪法政策学、宪法经济学等比较成熟的方法论体系。 http://
当然，对不同方法论的性质、功能等问题学术界的争论还在进行。对于宪法解释学，不同学者的主张以及宪法解释学涵摄的内涵并不完全一样，有的指出了区别于宪法修改的宪法解释方法，用以克服宪法规范与社会现实的冲突并达致两者之间协调，促进宪法规范的价值实现和发展，在这个宪法解释过程中，应围绕文本综合运用各类方法。有的指法官通过司法程序解释宪法规范的方法，或者指通过一定的程序解释宪法文本或规范，完成抽象的规范与具体的现实之间的对接。无论是规范还是文本的研究，并不排斥价值考量。主张规范宪法学的学者主张“围绕规范形成思想”，为了避免“恶法亦法”的嫌疑，主张“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场，” [⑧]以此为基点，宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范，它主要不在于考量规范背后的那些现象，而在于探究规范本身。而主张宪法社会学的学者则倡导宪法学研究方法的多元性，强调宪法学理论体系的实践性和开放性，整合各种宪法学研究方法。 http://
（四）在宪法学研究应该回归文本等方面达成部分共识，出现许多关于文本研究的方法论和运用文本研究方法进行研究的理论成果。 http://
尽管对宪法解释、宪法规范、宪法文本等基本概念各自的理论内涵还存有一定争议，但在强调宪法学研究应该回归规范，必须以规范为中心，重视宪法规范或文本的价值等方面，认识是基本一致的。宪法是根本法，具有最高的法律效力。但是，长期以来，宪法没有充分发挥作用，不能充分满足现实发展的要求。如何发挥宪法文本或规范的应然解释力，是宪法学者承担起所肩负的历史使命的需要，同时既有利于宪法作为一种最高规范回应现实需求，又有利于完善宪法的实施之道。宪法学研究必须回归文本，既是宪法学区别于政治学等学科所具有的法的属性决定的，也是保持宪法规范的安定性价值[⑨]的需要。学者们既对宪法学研究为什么要回归文本进行了充分的论证，也善于运用文本的方法分析宪法理论及生活中的宪法事例。 http://
三．宪法学方法的运用与现实的宪法问题 http://
2007年宪法学方法论的自觉表现为两个方面，一方面是继续探索宪法学研究方法，以此确立区别于其他法学和政治学的宪法学方法；另一方面是促进方法、问题与实践的良性互动，强化了方法论的实践价值。 http://
（一）宪法学方法与体系的研究 http://
谈及宪法学方法论，一般包含三个层次的内容。第一个层次指的是宪法学方法，这种方法立足于宪法的根本法的属性和学科特点，以此方法区别于其他部门法方法。正如拉伦兹在《法学方法论》一书中将法学方法定位于法律学方法，进而认为法学方法就是指法律解释、法律适用及法律论证的理论问题。国内学者一般是在这个层次上使用宪法学方法的，而且形成了一定的共识，即宪法学要以文本或规范为中心，运用综合性的宪法解释方法，或者对文本或规范的内涵价值作出研究界定，或者运用宪法规范或文本分析生活中的宪法现象，如宪法解释学和规范宪法学。第二个层次指的是宪法学的研究方法，这种方法从宪法学的研究路径或者工具出发，将宪法学研究方法概括为阶级分析法、比较分析法、历史分析法以及后来提倡的引入社会学方法、经济学方法、实证的研究方法等其他社会科学方法对宪法现象进行研究。第三个层次指的是宪法学论文的论证方法，这种方法属于研究方法的范畴，具体深入到宪法学论文结构，探讨文章的论证技巧。如对研究方法所做的逻辑演绎分析、经验性分析和解释性分析的分类等。就2007年宪法学研究方法本身的研究看，有三种研究成果引人注目。 http://
一是研究宪法学方法的基础与体系。如笔者曾就2006年中国宪法学对方法问题的论文进行了梳理，并对部分论文中具体研究方法的运用进行了分析，提出了我国宪法学要在开放和交流中逐步推进宪法学研究的综合化，并在规范和解释中加强宪法学的规范化的主张[⑩]；有学者在论证有必要对宪法学研究方法的一般理论进行自觉探讨的基础上，提出了中国宪法学必须构建以“辩护”和“发现”为共同目的、以概念与问题互动为内容、以多元方法之间的有效互补为特征的方法论的主张。[11] 也有学者在考察宪法规范的价值判断何以正当的追问下，就如何弥合事实与价值之间的张力，寻求理论的基点以及在中国语境下程序性商谈理论的运用问题进行了有意义的研究[12]。 http://
二是研究了具体的研究方法。如就宪法解释方法论的研究，有学者从宪法解释方法论的进路研究了德沃金的道德解读[13]，指出德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说，而道德解读就是一种解读和实施政治性宪法的特定方法，这种最终由最高法院法官所做的根据抽象的道德原则的解读，为长期的宪法传统和司法实践所认同，同时，这种解读受宪法原则和宪法整体性的双重制约。对于这种道德解读，也有学者指出了宪法解释在逻辑上所暗含的宪法具有抽象性、宪法必须被解释等前命题[14]。也有学者系统研究了美国宪法解释实践中的结构解释的方法[15]。 http://
三是探索了政治理论规范主义经济宪法学等对宪法解释的影响。有学者指出，由于宪法文本的不确定性，宪法解释中纳入政治的考量是不可避免的，同样的宪法条款，在不同的政治理论引导下，会得出完全不同的解释结果。为了确保法的安定性价值，宪法解释必须根植于本国的制宪历史、规范环境和宪法文本去容纳政治理论论证的观点[16]。而对于规范主义经济宪法学的理论架构，有学者通过对布坎南对集体政治决策形成过程中悖论的反思所发现的规范主义经济宪法学的理论出发点等的考察，指出“一致同意”和集体政治决策双层结构是规范主义经济宪法学的理论基础，契约主义新宪政论是其核心内容，从而探索了规范主义经济宪法学不同于实证主义经济学研究路向的特质，以不同于仅仅局限于宪法中经济条款的研究的全面的规范主义经济宪法学方法来平衡强调应然的规范与实然的实证两种经济宪法学研究[17]。 http://
（二）宪法学方法与宪法问题的解决 http://
1. 用逻辑演绎方法研究人的主体性及其宪法地位 http://
有关人的宪法地位、人的尊严问题是宪法学的永恒主题。2007年的社会变革中，由于出现比较严重的矿难事故、自杀问题、器官移植中的人权、死刑复核制度改革带来的生命权尊重等一系列与宪法本体价值有关的课题，引起了宪法学界的广泛关注。从宪法学方法论角度分析人的宪法地位成为今年宪法学研究的重要特色与亮点。 http://
对于宪法学意义上人的研究，学者们的研究较为集中，而对人的宪法地位的研究，学者们大多采用的是逻辑演绎的概念分析。有学者认为，人在本质上是一种社会人，个人的生活深受其所在的民族、种族、文化集团等人类社会群体的影响，并基于这样的体认，提出了建构宪法人类学的设想[18]。有学者认为，宪法的存在以人的存在为前提，并以特有的方式渗入人的存在，成为人之存在的有机成分，宪法之存在的规范性本质构成了人类有组织之存在得以续展的基本条件[19]。关于人格尊严的宪法价值，有学者认为，“人格尊严是基本权利的价值核心，就其本质而言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。就其性质而言，它不是一项具体的基本权利，它与其他基本权利的关系也不完全类同于平等权与其他基本权利之间的关系，具有消极和积极两个方面的功能。[20] http://
有学者从我国宪法和相关法律中关于妇女、胎儿的规定中，解读出我国对堕胎的国家放任模式与宪法保护公民权利的机制体系是不甚契合的，因此要在国家利益、孕妇堕胎自由以及胎儿生命、人性尊严之间作适当的权衡，进而提出“我国应该在保护胎儿的生命、孕妇的自我决定权以及国家利益之间进行更为适当的权衡，对我国所施行的堕胎规制模式作出适当的调整”。[21]也有学者从利益平衡与价值选择角度分析了人之存在意义，认为“堕胎涉及的妇女堕胎自由选择权与胎儿潜在生命权之间的冲突应该尽量由个体自己解决，只有在个体的价值冲突涉及公共利益维护时政府才能介入。[22]有学者从社会哲学视野中的人出发，论证了人与社会共同体的自足性和互助性[23]。有学者从政治哲学中社会契约理论的假设中，研究了人的联合与社会契约的缔结的关系，指出了社会契约的订立，是孤立的“我”转变成“我们”的过程，是将“个人”转变成“公民”的前提条件，使普通的“生活人”有资格联合成为反抗暴政的“卫道士”[24]。有学者对《道路交通安全法》做了人本哲学的解读，认为该法充分体现了以人为本、安全至上的立法意图，彰显“贵生”道德哲学取向，具有鲜明的人学辨证色彩[25]。对于人本法律观的科学含义，有学者从发展权层面进行了反思，提出从逻辑起点上讲，人作为人本法律观的主体，应当是 “自然人” 、“理性人”、“社会人”、“政治人”及“生态人”五个方面的统一[26]。 http:// |
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发表于 2018-7-25 10:40:53