2018从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”(1)

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　　 摘要：围绕小泉的前三次参拜，日本国内共对其提起七件诉讼，到2005年10月止，共出现了11次判决。这些判决可分为3大类：对参拜行为不进行“公、私”界定，更不进入宪法判断程序；对参拜行为进行“公、私”界定，因为不具有“事件性”，不进入宪法判断程序；界定参拜行为是公行为，判决参拜违宪。这主要是由日本违宪审查制度的“附随性”所导致的。在“附随性”体制下，判决的“既定力”仅对当事人产生拘束力；判决的先例拘束力在事实层面上是制约法官的。小泉判决也是对该体制的回应。  http://
　　关键词：靖国神社 事件性 附随性 违宪判决效力  http://

　　一、判决事实分析  http://
　　（一）判决概况  http://

　　小泉纯一郎任首相以来，参拜了五次靖国神社。[1] 围绕前三次参拜，到目前为止，日本全国共有7件诉讼相继提起，其中地方法院7次，高院4次共计11次判决。下面是对小泉参拜的一系列判决：  http://

判决时间 判决法院 宪法判断 是“公”是“私” 赔偿请求 原告 所针对的参拜
2004年2月 大阪地方法院（第一次审理） 未进行宪法判断 政治性公行为 驳回 日本人遗属44人、韩国遗属16人等 01年8月13日
2004年3月 松山地方法院 未进行宪法判断 未进行“公、私”界定 驳回 两个宗教法人、四国地区战死者家属133人 01年8月13日、
02年4月21日、
03年1月14日
2004年4月 福冈地方法院 违宪 政治性公行为 驳回 九州山口地区市民211人 01年8月13日
2004年5月 大阪地方法院（二次审理） 未进行宪法判断 私人行为 驳回 包括124个台湾人在内的236人 01年8月13日、
02年4月21日、
03年1月14日
2004年11月 千叶地方法院 未进行宪法判断 政治性公行为 驳回 居住在千叶的牧师、僧侣63人 01年8月13日
2005年1月 那霸地方法院 未进行宪法判断 未进行“公、私”界定 驳回 冲绳地区战死者家属94人 01年8月13日、
02年4月21日
2005年4月 东京地方法院 未进行宪法判断 未进行“公、私”界定 驳回 日韩战死者家属、市民1000人 01年8月13日、
2005年7月 大阪高院（第一次审理） 未进行宪法判断 未进行“公、私”界定 驳回 旧日军遗属、宗教人士共338人 01年8月13日
2005年9月 东京高院 未进行宪法判断 私人行为 驳回 千叶县战死者遗属、宗教人士39人 01年8月13日   http://
2005年9月 大阪高院（第二次审理） 违宪 政治性公行为 驳回 包括二战中战死的台湾遗属116人在内的188人 01年8月13日、
02年4月21日、
03年1月14日
2005年10月 高松高院（松山诉讼二审） 未进行宪法判断 未进行“公、私”界定 驳回 四国地区宗教人士、战死者遗属73人，两个宗教法人 01年8月13日、
02年4月21日、
03年1月14日   http://

　　（二）对判决的归类分析  http://

　　1 不对参拜进行“公、私”界定，更不进行宪法判决。  http://

　　因为对参拜行为不进行“公、私”界定，不是宪法20条第3款所规定宗教活动；原告的主张不是法律所保护的利益，即没有案件性；又因为日本是附随性违宪审查制度，所以不进行违宪审查。松山地方法院、那霸地方法院、东京地方法院、大阪高院第一次判决、高松高院属于这类情况。以松山地方法院为例：松山地方法院判决中“该参拜行为，只不过是简单的事实行为，不属于能在国民间产生权利义务关系的公权力行使范围”（该判决虽然确认不是“公权力范畴行使”范畴，但是没从正面确认小泉的“公行为性）  http://

　　2 虽然对参拜作了“公、私”界定，。但是也没有进行宪法判断  http://
　　这种类型中，即使是公行为，因为不具有案件性，所以不进行违宪审查；界定为私行为的情况，原告的主张不是法律所保护的利益，毫无迟疑地驳回了诉讼请求。  http://
　　这两种情况下，法院都采取回避宪法判决的手法。大阪地方法院第一次审理、大阪地方法院的二次审理、千叶地方法院、东京高院的判决属于此范围。例如：  http://
　　（1）大阪地方法院第一次审理，根据以下理由确认小泉参拜是公行为“小泉在01年4月自民党总裁选举时许诺：”一定于8月15号参拜靖国神社“，参拜是对许诺的兑现；虽然献花的钱是自己支付的，但乘公用车前往，并有秘书等随从；佩戴”内阁总理大臣小泉纯一郎“字样的胸牌。驳回了首相私参拜的主张，确认是”以内阁总理大臣身份举行“的公行为。因为原告主张不是法律所要保护的利益，没有进行是否违宪的判决；  http://
　　（2）东京高院根据如下理由：为了不让公众认为是职务行为，将计划2001年8月15号的参拜，提前到8月13日；献花的钱是自己负担的；虽然佩戴“内阁总理大臣小泉纯一郎”字样的胸牌，这仅是官衔的一个标志而已。判决“所有这些都没有超出私人行为的界限，不能认为是首相的职务行为。”针对原告主张的小泉的行为违反宪法上的政教分离原则，“欠缺构成公行为要件的前提”驳回了诉讼请求，没有进行宪法判断。
阪高院第二次审理判决“使用公车并有秘书随从；是对公共许诺的兑现；小泉并没有明言是私人行为，没有否认是职务行为；参拜是内阁总理大臣的职务行为”“三年来一年一度的参拜，表明实施参拜的坚强意志；从意识上，国家仅仅跟靖国神社间具有特别的关系，会给一般人造成，国家对靖国神社进行特别支持的印象，导致参拜者的增多与网站点击率的激增。”并且，针对参拜效果，法院判决道“是对特定宗教的助长与促进，对照我国的社会、文化条件，超出了相当的限度。”是宪法二十条第三款所规定的宗教活动。  http://

　　（三）对判决的总结  http://
　　判决的焦点有二：一是对参拜行为性质的界定，二是对该参拜行为是否违宪的界定。  http://
　　1、 第一个焦点：  http://
　　根据对参拜性质的界定标准，分为“公参拜”“私参拜”“是公是私不加判断”三种情况：因为如果小泉的参拜行为是一种职务行为，根据该行为造成的社会影响，就可能违反宪法20条第3款，可能被法院判为违宪。在日本历史上就靖国参拜判为违宪的有：1971年名古屋高院津地镇祭诉讼违宪判决；1991年1月仙台高院对岩手靖国居民诉讼的违宪判决；1992年2月福冈高院在中曾根公式参拜九州违宪诉讼中判决“如果继续参拜将违宪”；1992年7月，大阪高院中曾根公式参拜关西违宪诉讼中判决存在“违宪的嫌疑”1997年爱媛玉串料诉讼最高院的违宪判决。  http://

　　2、 第二个焦点：  http://
　　根据是否进行了宪法判断这一标准，可以分为两类：第一类，因循最高院的宪法判例“法院没有权限在与具体案件相分离的情况下，对法律、命令等进行是否合宪的判决。”有9件未进行宪法判断；第二类，去年4月的福冈地方法院与今年9月的大阪高院（第二次判决），沿用津地镇祭和爱媛玉串料诉讼中最高院判决中的“目的、效果”[2]判断基准，判决小泉参拜违宪。  http://
　　那么，导致 11个判决3大类型的根本原因是什么呢？那就是日本违宪审查制的性质―――附随性。  http://
　　[注释]   http://
　　[1]分别于2001年8月13日、2002年4月21日、2003年1月14日，2004年1月1日、2005年10月17日，进行了参拜。  http://

　　[2]判断国家与宗教的关系时，关注国家行为的目的（宗教性还是习俗性）与效果（是助长还是压制了某特定宗教）根据社会通行的理念，如果没有超越政教分离原则，则肯认之的一种法律论。现在有关政教分离的裁判多根据这一基准作出。
　二、日本违宪审查制度的特性―――附随性  http://

　　（一）“附随性”的最终确立  http://
　　关于日本违宪审查的性质，制度确立之初，日本学界与实务界展开过激烈的争论。争论的焦点不外乎是“抽象性违宪审查”[1]还是“附随性违宪审查”[2]还是两者兼有之。下面简单整理以下当时少数者的观点：（1）宪法赋予了最高法院以宪法法院的性质，即使没有特别的程序法规，也能对法令等进行抽象性违宪审查；（2）虽然宪法赋予最高法院具有宪法法院的性质，但是，如果程序法规没整备好的话，不能进行抽象性违宪审查；（3）因为宪法对法院的性质没有作出明确规定，所以，通过规定具体的程序规则，可以认为法院具有宪法法院的性质。[3]  http://

　　而通说认为日本违宪审查制度是“附随性”的，以下是根据：（1）从立法经纬看，宪法81条[4]继受了美国的司法审查体制；（2）81条被规定在“司法”这一章内，违宪审查权是作为司法作用的一环来构建的，如果承认与传统的司法权作用不同的抽象性宪法判决的话，宪法典就必须明确详细地规定判决的程序、原告资格、违宪判决的效力等；（3）如果承认抽象审查权这样强大的权限，无异于承认消极的立法权，最高院变成了国家的最高机关，是违反权力分立和国民主权原则的；（4）如果最高院成了宪法法院的话，谁也可以向最高院提起违宪诉讼，法院就会卷入政治斗争，鉴于司法的党派化危险，法院行使违宪审查权时，必须要有法律上的争讼作为前提。[5]  http://
　　在司法实务中，日本通过几个典型的案例，明确确立了违宪审查制度的“附随性”，在最具代表性的著名的警察预备队违宪诉讼判决中，针对日本违宪审查制度的性质，展开了如下论述。“根据我国现行制度，法院具有司法权，所以发动司法权时必须要提起具体的争讼案件，不提起具体的案件，对宪法或其它法律的解释，预想未来，并且仅仅针对所存在的疑义进行争论的抽象型裁判，我国的法院是没有这种权限的。……最高院具有对法律命令进行违宪审查的权限，这种权限是在司法权范围内行使的，最高院与下级法院都享有这一权限。总之，在我国现行的制度下，仅仅限于特定主体间存在具体的法律关系上的纷争时，才能向法院请求裁判，法院‘能离开具体的案件，抽象性地对法律命令进行是否合宪的判断’之见解，是没有宪法及法律上的根据的”[6]  http://
　　所以通过判决更进一步明确了日本违宪审查制度的特性：不能就某一问题直接提起合宪、违宪的宪法诉讼，而只能以具体的事件性、争讼性为前提，形式上进行民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼，在审理过程中，附随性地就法律或行政机关甚至公人物的行为是否违宪作出判断。  http://
　那么这里所谓的“事件性”（争讼性）是什么呢？  http://
　　（二）“事件性”的构成要件  http://
　　因为日本是“附随性”违宪审查体制，所以有必要首先明确界定与事件性相关的“司法权”的概念。虽然司法权的概念随国家与时代的不同而具有不同的历史性，但日本宪法下的司法权是指“对具体的事件、争讼或者说具有‘事件性’的纷争，通过适用法律，裁定争讼、解决纠纷的国家权能”[7]，所以司法权不是能解决所有纠纷的。在日本三权分立的体制下，立法权与行政权相对峙，司法权却要保持其独特性。作为结论这种独特性是指作为公平的第三者的法官，根据当事人的举证与辩论，进行的一种纯理性的参加及决定过程。这种构架模式需要两方的互动：一是陷入具体纷争的当事人对自己的权利义务进行争论，这是前提；二是公平的法院根据当事人的争讼，根据法律作出能对当时人产生拘束力的法原理性决定。以上要素就是所谓的“事件性”，在日本就是《法院法》第3条规定的“法律上的争讼”。这也是司法权的本质要素。因为司法权具有天生的被动性，“事件性”是启动司法权的根本前提。  http://
　　那么事件性的要件是什么呢？  http://
　　日本宪法上没有就该问题做过明确列举。学界曾经一度争论“事件性的要件”，判例给了我们明确的回答。  http://