2018宪法解释的衡量模式——兼论宪法解释方法的变革(1)

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　　摘要： 宪法解释的衡量模式是宪法解释者根据宪法的原则和精神，客观地对与解释有关的各种因素进行协调和权衡的一种宪法解释模式。这种模式以法律现实主义和法社会学以及利益法学为法理基础，在当今宪法解释中占支配地位，它是客观理性的宪法解释模式、符合公平正义的标准，是保持宪法稳定与促进宪法发展的桥梁。其外在法理基础及内在正当性和本质决定了它是宪法解释的重要模式，一些对衡量模式的替代方法将被证明是不可行的。 关键词：宪法解释 衡量模式 解释者  http://
宪法解释方法是宪法解释学的核心内容，确立一种合理的宪法解释方法对于恰当地适用宪法意义尤为重大，并有助于加强宪法实施的监督保障。我们可以将各种具体的宪法解释操作方法划分为两种相互对立的解释模式即定义模式（the definitional mode）和衡量模式(the balancing mode)，不同的解释模式可使宪法条款产生不同的含义，并最终影响到社会经济等各方面的发展变迁。这两种宪法解释模式在不同历史时期受不同法哲学的影响而为释宪者所采用，并经历了一个后者逐渐代替前者的支配地位的过程。本文拟介绍宪法解释的衡量模式在实践中的产生和发展，考察该模式的法理基础，分析其成为宪法解释重要模式的内在原因并揭示其本质特性，文章最后还对其进行了反向论证。   http://
一、宪法解释的衡量模式在实践中的产生和发展  http://

在宪法解释的实践中，衡量模式并非一开始就为解释者所一致采用，它是由于以前的宪法解释模式不能满足社会实践发展的需要，也是在宪法解释的实践过程中对原有解释模式进行反思的结果。  http://

宪法解释的衡量模式是指解释者根据宪法的原则和精神，客观地对与解释有关的各种因素进行协调和权衡的一种宪法解释模式。该模式最早是美国联邦最高法院在1851年的Cooley v. Board of Wardens案① 中被采用的。该案中，库利（Cooley）未遵守宾夕法尼亚州1803年通过的一项法律，该法律规定，凡进入或驶出费城港口的船只必须聘请当地领航员引领船只，并缴纳领航费，违者将被罚款一半的领航费。库利因此被处罚款。在州法院败诉后，库利上诉到联邦最高法院，认为宾州法律违反了宪法关于州际贸易的相关规定。该案涉及宪法对国会调整贸易的授权，是否意味着剥夺了各州对领航员的调整权？经过审理，由柯蒂斯大法官（J. Curtis）主笔的法院意见认为，“调整贸易的权力包含着广阔的领域，而且调整对象的性质各不相同，有些要求在全国各个港口平等地适用统一的规定，有些，正如本案的情形，则需要多样化才能满足航运的地方需要。国会对此是否具有排他性的立法权，对这一问题做绝对肯定或绝对否定的回答，都将误解该权力的性质而作出片面的回答。” “除非国会认为有必要进行统一调整，否则该项权力留给各州行使，各州根据境内港口的地方特殊性，适当地作出裁量性的规定。”“本院多数意见认为，授予国会调整贸易的权力，并不排除各州对领航员的调整权。”  http://

以前，国会和州的调控权被视为截然两立、不可交叉的单元，该案中解释者对贸易条款的理解采取了与以前完全不同的态度，实行更为实际的方法，根据事物的性质，权衡全国单一性与地方特殊性的需要，考虑决定政策的取向。该案的判决在当时可说是“惊世骇俗。”[1](p156) 因为法律形式主义与概念法学在整个前现代时期在法学中占主导地位，受其影响，当时在宪法解释中占支配地位的是定义模式。宪法解释的定义模式就是对宪法中的词语下定义——阐明宪法条文中词语的内容和含义——的宪法解释模式。在定义模式下，宪法的词语被当作指称各类不同的现象，解释者的作用类似于词典编撰者的作用，他们决定词语的含义并为词语下定义。① 宪法解释的定义模式具有久远的历史。早在1824年，首席大法官马歇尔发表的法院意见就把宪法解释定义为词典编撰，像宪法中所使用的那样来“‘定义’贸易一词的含义十分必要。”[2]   http://

然而，宪法解释的定义模式的相关问题是：解释者从哪里获得他们对宪法词语的定义？解释者宣布的定义来源于何处？实践表明，在绝大多数情况下定义来源于解释者自己，也就是说，解释者是根据他们自己的观点对宪法词语下定义的。有时，他们可能求助于制宪者的意图作为定义的来源，或求助于历史、社会习俗，甚至知名学者的著述。当解释者声称依靠上述来源定义宪法词语时，通常他们有意无意所发现的是他们自己的东西。正如约翰·哈特·伊利（Johan Hart Ely）教授所说，当他们试图确保宪法的含义来源于外部“客观”事实时，通常他们“发现”的是自己的价值观。 [3](p43)  http://
有鉴于定义模式的缺陷，该案中的解释者不再采取僵硬的形式化的模式去对宪法词语下定义，而是具体衡量统一性和多样性的价值冲突，使其能在力求防止各州的保护主义和贸易歧视的同时，兼顾各州自行处理地方事务的需要。该案的判决被称为“库利原则”（Cooley Doctrine），它“为注重联邦与各州利益衡量的现代理论树立了里程碑。” [4](p158) 通过权衡州在规定某一特定行为上的利益和国家统一规定该行为上的利益，标志着宪法解释的衡量模式的开始。但在当时概念法学主导下，受法律形式主义的影响，定义模式取得了压倒性地位，因此该案的判决很快被人遗忘。尽管如此，该案奠定了衡量模式的基础，其确立的“库利原则”在20世纪后被多次引用，因此该案在衡量模式的宪法解释史上具有极为重要的地位。  http://

进入20世纪后，宪法解释的衡量模式为越来越多的学者所重视。1943年罗斯科.庞德提出宪法解释的任务之一就是“权衡和衡量部分吻合或业已冲突的各种利益，并合理地协调或调节之。”[5](p190) Steven Shiffrin教授指出，“衡量是宪法解释的必要程序”。[6](p1212、1249) 另一位学者认为，“法院总是以一种或另一种方式，在其判决中决定立法对不利者造成的损害是否与其要达到的公共目的不成比例”。[7] (p700、706) 事实上，美国联邦最高法院在许多宪法案件中采用了衡量模式。如在1939年的SchnEider v. State案[8]中，最高法院发现禁止散发传单的法令违反了第一修正案。认为，尽管州“为了公共安全、健康、福利”可以实行管制，它也不能为此而侵犯言论自由， 在执行权衡情况和评价用于支持法令的实质性理由的棘手任务时，他们拒绝了州提出的通过禁止乱扔垃圾保持街道清洁的利益证明法令正当的理由。认为保持街道清洁对限制言论自由来说“不足以证明其正当性”。这种观点表达了一种衡量的实质性思维模式，即认为言论自由与街道清洁相比较，前者更为重要，因此认为法令违宪。  http://
在德国，联邦宪政院于1958年的药剂师案中应用“个案中的法益衡量”方法，分析宪法中“职业”的含义，并权衡了自由选择职业的利益与重大的团体利益，认为后者应当大于前者，判决巴伐利亚州的药剂师法案违宪。在联合抵制电影案中提出了“利益均衡理论”，认为申诉人的言论属于宪法言论自由的范围，其利益高于电影公司的经济利益，应受宪法保障。[9](p351-355、413-420) 到20世纪中期，衡量模式已经成为宪法解释的主要模式。其实，衡量不仅是宪法解释领域的主要模式，也成为一般法律领域或制定法解释领域的主要模式。[10](p603-611) 用T. Alexander AlEInikoff教授的话来说，我们生活于一个“衡量的时代”。[11](p943-944)  http://
二、宪法解释的衡量模式的法理基础  http://
在20世纪，法律形式主义受到猛烈和持续的抨击。法律实践的发展使人们认识到定义模式的形式主义思维方式是无效的，因此需要发展出更加功能化的衡量模式替代形式主义的定义模式。在宪法解释领域，衡量模式的出现是对定义模式存在的根本缺陷的回应，是法律形式主义和概念法学走向崩溃趋势的反映；它建立在法律现实主义和法社会学以及利益法学基础之上，是对现实世界知识与社会变迁的回应。 20世纪的现实主义哲学家认为，形式化的定义是抽象的，没有固定的真理，它们所具有的任何真理来自于现实中的影响。[12](p39) 现实是不断发展变化的、是不确定的，只有与其发生的场合相联系才有意义，因此宪法中的词语的概念是人类建构的结果，没有先验性固有的含义，也不是一成不变的，而是依赖于语境和结果。法律现实主义者认为法律是一种人类判断的创造物。根据这种观点，宪法条文的含义是解释者对其进行解释时创造出来的。毕竟对一个宪法词语的解释将对现实世界产生影响，因此解释应以一种深思熟虑的方式进行，需要协调宪法理想与社会现实的冲突，并考虑相关因素，以完成公共政策和目标，而这就是衡量所需涉足之处。 法社会学家认为，法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验来检测的理性。[13](p296) 他们注重法律的实际社会效果以及使法律具有实效的手段和法律个殊化运用的重要性。把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看作是一个“根本的法律神话”（basic legal myth）和儿童“恋父情节”(father complex)的残余，并予以否弃。认为不考虑人类社会的实际情势，就不可能理解法律。美国最高法院霍姆斯大法官曾认为：“宪法条款不是数学公式，其基本含义不在它们的形式之中，它们是有机的、活的制度······它们的意义是充满活力的而不是刻板的”。[14] 法社会学家认为法的理想与现实之间事实上始终存在着距离，而法律的适用必须与社会现实相适应。因此法律适用者必须经常对相互冲突的利益加以权衡，必须衡量各种因素，并且随时对其予以增减，尽可能明智地确定何者应具有重要的意义。但他们反对法律是任意的或偶然的观点，相反他们确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自恰性。 利益法学是法社学基础上发展起来的、兴起于欧洲的一场法理学运动，尤其在德国和法国有着大批追随者。他们认为概念法学所主张的法律是逻辑自恰的观点是虚幻的且与事实不相符合，指出，任何一种法律制度都必然是不完整的和有缺陷的，而且根据逻辑推理过程也并不总能从现存法律中得出令人满意的结论。该学派认为法律规范为解决利益冲突而制定了原则和原理，我们必须把法律规范看成是价值判断，即相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益，或者该冲突双方的利益应当服从第三方的利益或整个社会的利益。适用法律者应当认识所涉及的利益、评价这些利益各自的分量、在正义的天平上对它们进行衡量，以便根据某种标准去确保其间最重要的利益和优先地位，最终达到最为可欲的衡量。法学家必须做的就是认识到这个问题，即尽其可能保护所有的社会利益、并维持这些利益之间、与保护所有这些利益相一致的某种衡量和协调。 随着法律现实主义和法社会学以及利益法学的发展壮大，它们的影响日益增强，法律形式主义和概念法学渐趋式微，宪法解释的定义模式逐渐为解释者所不重视。这些法哲学理论为处于困惑中的解释者寻求新的宪法解释模式提供了坚实的理论支撑，一种新的宪法解释模式——衡量模式——遂逐渐发展起来并最终成为宪法解释的重要模式。   http://
三、衡量模式成为宪法解释重要模式的内在原因分析  http://
如果说上述诸种法哲学理论为宪法解释的衡量模式提供了外部支持的话，那么这种模式自身所具有正当性则是使其成为宪法解释重要模式的内在原因。“没有一种解释方法是自我证成的，任何一种解释体制都需要一种理由。”[15](p311) 我们认为，衡量模式之所以能在宪法解释的长期实践中为解释者所选择并成为宪法解释的重要模式，其内在方面的原因主要有以下几点。  http://
（一）衡量模式是客观的宪法解释模式。  http://
宪法解释不是在真空中进行操作，解释者必须意识到宪法的目标并将其与当下的社会环境的相调适，寻求对宪法的合理解释——对宪法的条款、相关利益与价值进行权衡和协调。这种权衡与协调以历史、传统以及当下社会赋予给选择对象的相应价值为根据，将解释者自身的价值观置之度外，它实际上是描述性，正如物理学家没有顾及原子的价值也能测量原子的重量一样，解释者在没有表达自身价值观的情形下对诸因素进行客观的评价和判断并由此得出相应结论。也许有人认为这种客观性并不排除偶尔少数解释者主观因素的作用，这种担忧实为多余，因为它实际上是将宪法解释所需借助的解释者的思维活动与解释方法混为一谈了。  http://
（二）衡量模式是理性的宪法解释模式。  http://
宪法作为根本法，它不仅为国家机关的组织活动提供了框架，而且对诸多社会和经济利益加以控制和保护，这是宪法的目标，在这一意义上，可以说宪法是达到目的的手段。因此，宪法解释就需要对社会和经济的变化发展作出回应，对相互冲突的利益加以比较并作出选择，这种选择取决于相关利益的重要程度，在这个过程中，解释者不可避免地要作出有偏向性的判断。但衡量模式的这种弹性并非是无原则的随意性。衡量的结果是对现实社会中相关利益的仔细分析与甄别，它摈弃了绝对论，进行衡量的解释者实际上扮演着一个社会科学家的角色，对社会中各种特定的利益进行归纳式的调研，而不仅仅是理论上的逻辑推演。它是在深刻理解宪政精神基础上，在全面掌握当下客观事实前提下，然后再运用科学的法律推理完成的。  http://