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摘 要：平等是和谐社会之基，立法平等是平等的真谛，和谐社会呼唤立法平等。宪法平等权对立法具有拘束力，立法平等是贯彻实施宪法的要求。在构建和谐社会的背景下，立法平等尤其应当关注合理差别和反向歧视问题。
关键词：和谐社会 平等权 立法平等 合理差别 反向歧视 http://
On the Legislation Equality
——From the Prospect of the Construction of the Harmonious Society http://
Abstract: The equality is the foundation of the harmonious society; the legislation equality is the true essence of the equality; and the harmonious society calls for the legislation equality. With the binding force of the constitutional equality to the legislation, the implementation of the constitution requires the legislation equality. Moreover, we should place considerable emphasis on the reasonable divergence and reverse discrimination along the construction of the harmonious society.
Key Words: Harmonious Society Equality Legislation Equality Reasonable Divergence Reverse Discrimination http://
一、和谐社会呼唤立法平等 http://
（一）平等是和谐社会之基。和谐社会是公平正义的社会。[1] 平等是公平正义的基本内容，甚至与公平正义具有同等的含义。西方法谚有云：“正义的根本要素在于平等”。[2] “为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或者为习惯所赞同的不平等安排而展开的”。[3] “传统认为正义是平衡或者均等的维持或修复，它的箴言经常会表述成像是‘同样情况同样对待’这样的句子；虽然我们必须再补充说：“不同情况不同对待。”[4] 而同样情况同样对待、不同情况不同对待正是平等的基本要义。 [5] “关于人类平等，或者关于正义——是同样的事”，正义的情感就是对平等的信仰，“最庄严地执行平等原则，就是执行正义的原则。” [6]
和谐社会是安定有序的社会。平等具有促进社会安定的品格，能够消除危及社会安定的因素。社会发展的历史表明：不平等会给国家和社会秩序带来不稳定、不和谐，直至引发战争。法国大革命、美国独立战争等近代资产阶级革命无一不是在追求“自由与平等”的号角下爆发的。中国历史上又有多少次揭竿而起、改朝换代是在 “王侯将相，宁有种乎”、“均贫富”、“等贵贱”等平等理想的召唤下生成的。
和谐社会是充满活力的社会。身份意味着等级，契约意味着平等。身份使个人无法释放自己的潜能追求自己的幸福，以身份为基础的社会无疑是僵硬的没有活力的，而契约要求个人的平等地位，解放了身份“枷锁”对人的束缚，鼓励个人以自己的价值为价值，以自己的意志为意志，为社会发展提供了彭湃动力。[7] 因此，“从身份到契约”这一千古绝唱揭示了这样一个真理：平等是经济和社会充满生机活力的前提和保障。我国改革开放28年来，正是坚持了社会主义市场经济的改革方向，通过立法形式赋予市场主体以平等地位，才使我国经济社会充满了生机和活力。 http://
（二）立法平等是平等的真谛。通过宪法的形式确立平等无疑是最牢靠的。为反对封建等级制度，近代宪法先后确定了平等原则。1776年美国《独立宣言》宣布:“一切人都是生而平等的,他们都享有造物主赋予的权利,包括生命、自由和追求幸福的权利。”1789年法国《人权宣言》第1条宣布:“在权利面前,人们生来而且始终是平等的,只有在公共利用上才显出社会上的差别。”第6条规定:“法律对于所有的人,无论是实行保护或处罚都是一样的。在法律面前,所有的公民都是平等的,因此他们都能平等地按照其能力担任一切公职,除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”现行中国宪法也正是在反对特权思想的潮流下重新确认了“法律面前人人平等”的原则。从近代以来立宪主义的精神来看，包括平等权在内的宪法基本权利主要拘束的是国家权力，而国家权力又分为立法、行政和司法。由此，宪法所要求的平等可以分为立法上的平等和法律适用上的平等，而立法的平等才是平等的真谛。马克思早就一针见血地指出：“如果认为在立法偏私的情况下,可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想,既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决又有什么意义呢? 法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定。如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立的价值了。” [8] http://
平等是和谐社会之基，立法平等是平等的真谛，可以说，立法平等对于和谐社会的构建具有基础性的保障作用。 http://
二、宪法平等权要求立法平等 http://
我国1954年宪法第85条规定：“中华人民共和国公民在法律上一律平等。”普遍认为，这一规定包含立法平等的含义。而1982年宪法修改了以上表述，其第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前人人平等。”较为权威的解释是，1982年宪法之所以进行这一修改，是因为在这次修宪中，提出了1954年宪法的表述不仅包括了法律实施上的平等，同时也包括了立法上的平等，因而使用“在法律面前”的行文方式，以便准确地把平等的范围限制在法律实施上。[9] 我国宪法学界的主流观点也一度认为，法律面前平等原则是指实施上的平等，通常不包括立法上的平等，平等权效力不能直接约束立法者。其主要理由是，根据马克思主义关于法律的阶级性的观点，法律只能体现统治阶级的意志，而不能体现被统治阶级的意志，人民与敌对势力和敌对分子在立法上是不能“讲平等”的。[10] 诚然，上述“较为权威的解释”所阐述的1982年宪法修改的这个背景对于了解当时宪法修改过程及其原因，具有极大的价值。然而，全国人大常委会至今没有对宪法该条的含义做出解释。故很难确定宪法第33条第2款仅仅是指适用法律平等，而不包括立法上平等的含义。[11] 可见，我国宪法学界曾经的主流观点并没有正式依据。20世纪90年代以来，随着中国对国际人权理论及实践了解与交流的逐步深入，越来越多的中国宪法学者开始提出立法上平等的主张，并从不同的角度进行论证。在笔者看来，宪法平等权包括立法平等的含义已经获得了相应的主流学说地位。那么，宪法平等权拘束立法的具体理由何在？笔者试阐述如下： http://
如前所述，否定平等权对立法具有约束力的直观依据是1982年宪法以“在法律面前人人平等”的表述取代1954年宪法的“在法律上一律平等”。其中隐含的意思是，“在法律面前人人平等”这一规范结构本身就排除了平等权拘束立法的可能性。其实，德国以及日本的宪法学界，历史上也曾存在过类似的观点，认为：“在法律面前一律平等”与“在法律上一律平等”这两种条文具有不同的规范涵义，前者指的是法律适用上的平等，而后者则包含了法律内容的平等。然而，战后西德基本法第3条第1项仍然沿用了“在法律面前一律平等”这一传统表述，但最终并没有阻止法律内容平等说成为通说，也不妨碍在宪法解释中将这一条文理解为包含了法律内容上的平等。许多外国宪法学者认为，“在法律面前一律平等”与“在法律上一律平等”，在注释宪法学中并没有根本区别。[12] 笔者认为，既然全国人大常委会至今没有作出“在法律面前人人平等”仅限定于法律适用平等的解释，就不能否定从这一规范结构解释出法律内容平等的可能性。
再来看一下我国宪法关于平等的规定。我国现行宪法除了第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”这一平等权的一般性规定以外，还通过其他分散的条文规定了一些具体平等权，如民族平等权 、[13]男女平等权 、[14]选举平等权 [15]等。这些规定共同构成了我国现行宪法有关平等权的一个完整的规范体系。退而言之，即使“在法律面前一律平等”的规范结构仅能解释出法律适用的平等，其他具体平等权的规定也能演绎出立法平等的结论。例如，根据我国宪法关于选举平等权的规定，在选举权领域不能以民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限为由进行差别对待，立法者在制定有关选举权的法律法规时必然要考虑这一规定。假设制定出来的法律法规基于这些理由进行了立法归类，就不能不认为该法律法规有违宪之虞。这实际上就是宪法平等权对立法的拘束力。 http://
深入下去，法律适用平等说的理论基础是法的阶级性的观点，即法只能体现统治阶级的意志，而不能体现被统治阶级的意志，人民与敌对势力和敌对分子在立法上是不能“讲平等”的。[16] 然而，这一理论有许多值得推敲之处。首先，只看到法的阶级性的观点本身就是一种片面的法学观点，这种观点在我国理论界已经受到了质疑。 [17]法一方面具有阶级性，一方面也具有共同性。而共同性就是指某些法的内容、形式、作用效果并不以阶级为限，而是带有相同或者相似性。[18] 其次，立法上的平等所强调的是，国家必须在立法上保障公民都能享有宪法确认的基本权利。这与法律是人民意志的体现，具有阶级性并不抵触。而立法的过程只有人民群众才能依法参与，显然不存在人民与敌对分子在立法上“讲平等”的问题。[19] 再次，立法上的平等主要强调的应当是在立法上保障人民群众之间的平等。以上观点显然只关注了在立法上人民与敌人之间是否应当讲平等的问题，而忽视了人民内部之间应否在法律内容上实现平等这一更为重要的问题。 [20]
对法律适用平等说的一个有力诘问是，法律内容不平等下的适用平等不但不能实现平等，反而会巩固不平等。法律适用上的平等，也是一种平等，但不是“法律面前人人平等”的本义，而是依法办事。依法办事，本身没有独立的意义，没有什么平等和不平等，仅因所依的法而产生不同的作用。只有法律的内容是平等的，其适用才能发挥平等的作用，如果法律的内容是不平等的，其适用只是巩固不平等。[21] 换句话说，如果立法规定了甲类人与乙类人的不平等内容，那么不折不扣地适用该法律，充其量也只能实现甲类人之间的平等和乙类人之间的平等，甲类人与乙类人之间永远都不能实现平等，相反只会巩固其不平等。而且，在现实生活中，立法上的不平等比适用上的不平等更能侵犯公民的平等权利，适用上的不平等毕竟只是针对个别人或者很少的一部分人，而如果从法律上规定对某类人进行歧视，那么，它针对的就将是一个庞大的社会群体。 [22] http://
平等权的性质也是分析其效力的一种进路。“法律面前人人平等”，究竟是一个法律原则还是一项基本权利，在我国宪法学界有三种观点：一是原则说，认为它是宪法上的一项原则，而非一项具体的权利；二是权利说，认为它是一项基本权利，与生命权、自由权与财产权等其他权利具有同等的价值；三是双重属性说，认为它既是宪法的一个原则，也是一项基本权利。双重属性说居于通说的地位。[23] 林来梵教授则在赞同通说的基础上进一步分析了作为一项宪法原则的平等和作为一种基本权利的平等之间的内在关系，指出，“法律面前人人平等”这一类的宪法规范，对于国家而言，可表述为“平等原则”，而对于个人一方而言，则可表述为“平等权”。[24] 既然如此，国家立法机关制定法律时就应当严格遵守平等原则，不能制定违背平等原则的法律。因为立法必须以宪法为依据，一切法律、法规和其他规范性文件都不得与宪法相抵触。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是宪法原则之一，“以宪法为依据”实际上意味着平等权效力直接约束立法活动。[25]
平等权的宪法位阶是分析其对立法效力的另一视角。平等权是宪法规定的，具有宪法位阶。而宪法又是做什么的呢？对此，张千帆教授有精辟的论述：在法治社会，各种社会关系被一个法律网络调整和控制着，这个法网对于维护社会秩序是必要的，但法网不应该太紧。宪法的主要作用就在于调整这个法网，尤其是调整公民与国家关系的那部分法网，保证法律本身不至于太严苛，从而使公民能在法治的秩序下自由活动与生存，并得到公正地对待。宪法首先是公民权利的守护神，行政法治要求政府官员按照法律规定办事，宪政则要求法律规定符合宪法对公民权利的基本保障。宪政的首要任务是保障立法对公民所规定的限制不能侵犯宪法对公民所平等保障的自由。[26] 可见，法律适用中的平等更多的是普通法律的要求，要靠严格依法办事来实现；而在宪法领域内，更应强调的是立法上的平等，否则，宪法对普通法律就失去了控制作用，平等原则也就失去了宪法意义。 http://
最后，从比较法的视野来看，平等权的内涵也不限于法律适用上的平等。今日德国和日本的宪法学界，法律适用平等说早已走向颓势，法律面前人人平等包含法律内容平等已成为通说。[27] 德国的违宪审查实践中，平等权包括立法上的平等已成为联邦宪政法院违宪审查的一个重要原则，并在此基础上形成了审查国家立法违反宪法平等权的各种学说与理论。我国台湾地区学者继承和学习了德国和日本的学说，也多持法律内容平等的观点。[28] 在美国，宪法第十四条修正案规定的平等保护条款既可针对“行政归类”（Administrative Classification），也可以针对立法归类(Legislative Classification)。美国联邦最高法院通常使用的严格审查、中等审查和宽松审查等三个违宪审查标准（参见下文）主要指向的也是立法归类，即立法本身存在的违反平等权保护的问题。
综上所述，笔者认为，我国宪法第三十三条规定的“法律面前一律平等”以及其他条文有关平等权的规定，既包括了法律适用中的平等，也包括了立法上的平等。现在的问题是如何实现立法平等。笔者认为，出于构建和谐社会的关怀，以下两个问题尤其值得重视。 http://
三、立法平等与合理差别 http://
平等有形式平等和实质平等之分。一般来说，形式平等是指保障公民法律上的平等，又称“机会平等”，即各人尽管在种族、民族、性别、职业、家庭出身、教育程度等方面存在差别，但法律上同等处理，不得给予不平等的待遇，各人均有平等机会。形式平等主要与近代自由民主理念相适应，其优点是打破了封建身份制度和特权制度，有利于个人的自由竞争，缺点是它不问站在同一起跑线上的各人是否具有同等的实力，也不问自由竞争后的结果是否平等，其结果是导致弱者和强者、贫穷和富裕的两级分化，出现事实上的不平等。一个最为形象的比喻是，让一个刚解除镣铐、遍体鳞伤的人与一个训练有素、身体强壮的奥运选手站在同一起跑线上，按照统一规则在竞赛场上竞争，这种形式上的平等必然会出现事实上的不平等。有鉴于此，20世纪特别是第二次世界大战以后，许多国家的宪法吸收了实质平等的原理。所谓实质平等主要指的是为了在一定程度上纠正由于形式平等所招致的事实上的不平等，根据不同的人在经济、社会等方面的事实上的差异，采取某些合理的区别对待，从而在实质上为公民提供平等发展的条件。形象的比喻是让刚解除镣铐、遍体鳞伤的人先跑一段，或者为其设置不同的比赛规则。现代宪法即要求形式平等，也要求实质平等。在二者关系上，形式平等居于主导地位，实质平等处于从属和补充地位。我国现行宪法体现了形式平等和实质平等的统一，一方面规定了法律面前人人平等原则（当然该原则并不仅指形式平等），一方面也规定了对弱者的一些特殊保护。 http://
通过以上的分析，可以发现形式上的平等旨在反对不合理的差别，而实质上的平等则必然承认合理差别。[29] 也就是说，肯定不合理差别与否定合理差别都违反了宪法平等权的要求。立法既要基于形式平等的要求反对不合理差别，又要基于实质平等的要求承认合理差别。那么，如何判断差别是否合理？对此，我国在理论和实践中，并没有形成系统的判断标准。这里简要介绍一下美国和德国的理论和实践。美国联邦最高法院在发展法律平等保护学说中，形成了三个不同的司法审查标准。其一是严格审查标准，适用于嫌疑归类，即基于种族、国籍或者宗教等的归类。立法涉及嫌疑归类时，除非使最高法院确信有公共利益的迫切需要来证明这种分类是合理的，而且又没有其他带来最小侵害的手段来实现这种公共利益，否则就应当判定立法是违宪的。严格审查对于审查对象往往是致命的。其二是中等审查标准，适用于半嫌疑归类，即基于性别的归类。立法基于性别进行归类的，立法者有义务举证证明这种归类服务于重大的政府目标，并与这些目标具有实质关联，否则应当判定立法违宪。其三是宽松审查标准，适用于经济归类。对经济领域的立法归类，审查向来比较宽松，即使立法是有疑问的，其实施可能造成某些不平等，但只要能够证明立法归类有一定的合理性，就不妨碍立法是合宪的，而且应由指责该立法归类违反平等权的人承担举证责任。在德国的宪法学理论上，形成了“立法者的理智决定”等判断立法行为是否符合平等原则的标准。提出立法者若未经理智的公益考量，对于相同事物进行差别对待的立法，即构成“恣意”。德国联邦宪法法院认为，立法者应当对法律规范的人或者事物，依照事物本质进行理智的决定，相同者相同对待，不同者区别处理，否则将违反宪法平等权。 http:// |
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发表于 2018-7-25 10:36:29