2018废除死刑的宪法学思考(1)

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　　关键词： 死刑/宪法学/生命权/违宪审查制度
　　内容提要： 死刑的存废问题，归根结底是一个宪法学问题。世界各国死刑的废除，不仅与生命权是否入宪相关，而且与死刑的违宪审查密切相关。对于死刑是否违宪，世界上有违宪说、合宪说和折衷说，它们分别代表不同国家对死刑的态度，决定着死刑的存废。宪法上的生命权及其违宪审查的缺位是我国死刑问题产生的重要原因。我国应当从宪法上的生命权入手，有步骤分阶段地将生命权入“宪”、入“法”、入“脑”，并开展死刑的违宪审查活动，从而实现限制乃至废除死刑的目标。  http://
　　死刑问题是近些年来我国法学界和司法实务界所关注的一个热点问题，随着今年元旦死刑核准权统一收归最高人民法院行使而达到一个讨论高峰。然而，鲜有学者从宪法学的角度加以研究。其实，死刑的限制和存废问题，归根结底是一个宪法问题，与宪法特别是宪法上的生命权以及违宪审查有着密切的关系。本文拟从宪法学的角度对死刑的存废问题作些探讨。  http://
　　据资料显示，截止2006年4月，世界上已有86个国家和地区完全废除了所有犯罪的死刑，11个国家废除了普通犯罪的死刑（战时犯罪除外），还有26个国家在事实上废除了死刑（虽然在法律上保留了死刑，但在过去10年或更长的时间内没有执行过死刑，而且不执行死刑已成为一个原则或习惯），三者相加，全球已有123个国家和地区在法律或事实上废除了死刑；只有73个国家和地区保留了死刑。[１] 而且，大多数保留死刑的国家和地区严格限制死刑的适用，实际判处和执行死刑很少，其中有些国家已经多年不判处不执行死刑，只是因未满10年而尚未计算为事实上废除死刑的国家。[２] 废除死刑已经成为一种世界潮流，自1990年以来超过50个国家废除了死刑，废除死刑的国家以平均每年3个的速度在递增。  http://

　　世界各国死刑的废除和限制与生命权的入宪相关，在宪法上规定了生命权的国家大多废除死刑，即使尚未废除死刑，也往往限制死刑。据笔者统计，全世界已经123个在法律上或事实上废除了废除的国家和地区中，有87个国家和地区在宪法上直接或间接规定了生命权，占总数的70%.而目前仍保留死刑的国家和地区，在宪法上规定了生命权的则相对较少。如果那些保留死刑的国家和地区在宪法上直接或间接规定了生命权，则往往要对死刑加以限制或者其相关规定本身就是限制死刑的表述。例如，哈萨克斯坦宪法第15条规定：“每个人都享有生命权。任何人无权随意剥夺他人的生命。法律应将死刑作为一种惩罚特别严重罪行的特别措施，同时赋予被判死刑者请求赦免的权利。”日本宪法第31条规定：“非依法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或者处以其他刑罚。”[３]  http://

　　需要指出的是，即使一个国家在宪法中规定了生命权，并不等于这个国家就一定马上废除死刑，尽管至少会对死刑加以限制。世界上有一些国家虽然在宪法上规定了生命权，但仍保留了死刑，只是限制死刑的适用。可以说，一个国家是否对死刑加以废除或限制乃至限制程度有多高，不仅与这个国家的宪法是否规定生命权相关，而且与这个国家对宪法上的生命权的认识相关，与该国宪法对死刑的态度相关，与这个国家有无死刑制度的违宪审查密切相关。  http://
　　一、实行死刑制度是否违宪的宪法学考察  http://
　　宪法保障每个人的生命权，而死刑是一种剥夺罪犯生命的刑罚（正因为如此，所以它通常称生命刑）。为此，我们不禁要问：死刑违宪吗？  http://
　　显然，死刑是否违宪的问题，也就是死刑制度是否违反宪法关于生命权的规定的问题。也正因为如此，所以这一问题一般只会出现在宪法规定了生命权的国家或者宪法虽没有明确规定生命权但保障基本人权且违宪审查制度健全的国家，因为人们一般认为生命权是最基本的人权，而且只有违宪审查制度能够正常运转，才会真正开展死刑制度的违宪审查活动。  http://

　　对于死刑是否违宪的问题，在理论上人们的观点主要有两种：违宪与合宪。 一般说来，“主张废除死刑的人都认为死刑构成了对人的生命权的基本侵犯：它在本质上是一种极端形式的残忍的、不人道的、有损于人的尊严的刑罚”，[４] 因而它是违宪的。然而，拥护死刑的人就认为“那些谋杀他人的罪犯侵犯了别人的生命权，也就应当失去自己的生命权。在一些国家，这种观念被用来赋予对严重危害社会或他人人身的犯罪适用死刑的合法性。”[５]  http://
　　在实践中，世界各国对于死刑是否违宪的问题，也主要有两种做法：  http://
　　一是在宪法上明确规定死刑是否违宪。这又分为两种情形：（一）明确规定废除死刑。据笔者的初步统计，目前至少有63个国家在宪法上明确规定废除死刑。 例如，1991年马其顿宪法第10条规定：“人的生命权不可侵犯。在马其顿共和国的任何地方都不能适用死刑。”[６] 1992年斯洛伐克宪法第15条规定：“（1）每个人都有生命权，人的生命在出生前就受到保护；（2）任何人的生命都不得被剥夺；（3）禁止死刑。”[７] 这些规定实际上是在宪法上明确宣告死刑违宪。（二）明确规定死刑不属于剥夺生命。比如，1993年莱索托宪法第5条（生命权）规定：“每个人都享有固有的生命权，任何人不得被任意剥夺生命。在下列情形下违反有关使用武力的法律，应当毫无例外地承担责任。但是，在下列情形下如果死亡在很大程度上是由于正当合理地使用武力造成的，则不视为违反本条所规定的剥夺生命：……执行法院根据莱索托法律对业已证明的犯罪行为所作的死刑判决。”[８] 又如，1994年马拉维宪法第16条（生命权）规定：“每个人都享有生命权，任何人不得被任意剥夺生命。如果是执行有权法院根据马拉维法律对业已证明的犯罪行为所作的死刑判决，则不视为任意剥夺生命。”[９] 这些国家在实际上是在宪法上宣告死刑并不违宪。  http://

　　二是由违宪审查机构（往往是宪法法院）对死刑是否违宪的问题作出裁决，这一做法主要出现在宪法没有明确规定生命权，或者虽然规定了生命权，但在宪法上没有对死刑问题作出明确规定的国家。这也分为两种情形：（一）宣布死刑违宪。例如，匈牙利宪法和阿尔巴尼亚宪法虽然规定每个人都享有生命权或规定人的生命受法律保护，但没有表明对死刑的态度。1990年10月，匈牙利宪法法院在对“反对死刑联盟”的提议进行听证后，宣布死刑因侵犯人的生命和尊严等基本权利而违宪。[１０] 阿尔巴尼亚宪法法院则在1999年12月裁定死刑违宪。[１１]（二）宣布死刑合宪。例如，韩国宪法没有明确规定生命权，也没有对死刑问题作出规定，但在1996年11月28日韩国宪法法院作出了死刑制度不违反宪法的判决。宪法法院认为，生命权虽然没有具体规定在宪法典之中，但它作为人类生存本能和存在目的的基础，是一种自然法上的权利，构成宪法规定的基本权的前提。生命权从理念上具有绝对的价值，但在现实生活中，生命权本身成为法律保留的对象。一切人的生命作为自然的存在具有同等的价值。当同等的价值之间出现冲突或出现重大公共利益的损害时，有保障国民生命、财产义务的国家必须优先保护一种生命或公共利益。对否定人的生命的犯罪行为的非法效果，在限定的范围内实施死刑是出于对死的本能的恐惧，是因与犯罪的报应要求相结合的“必要恶”而不得已选择的方法，现在仍有其合理的功能。在这种意义上，死刑制度并不违反宪法规定的比例原则，是国家宪法本身预想的刑罚的一种，至少现在并不违反国家的宪法程序。同时，韩国宪法法院指出，虽然作为法定刑的死刑是妥当的，但宣告死刑时必须慎重。它还认为，死刑这种刑罚的确具有国家以法的名义剥夺人的生命的“制度杀人”的属性，死刑作为刑罚是否有继续存在的必要性的问题是值得关注的。当一个国家文化得到高度发展时，剥夺生命的死刑有可能失去其预防犯罪的必要性，或者国民的感情已达到这种水平时死刑制度的废除是自然的，在这种情况下死刑作为刑罚制度继续存在必然违反宪法。[１２]  http://
　　韩国宪法法院对待死刑是否违宪问题的做法，在实际上是一种介于“违宪说”与“合宪说”之间的“折衷说”，这种“折衷说”值得我们关注。韩国宪法法院在上述案件的判决中指出，规定死刑刑罚的个别刑事法条款在其构成要件行为的不法程度与行为者责任之间显失平衡时，死刑可能被评价为违背人的尊严的残酷的刑罚，或者超越达到刑罚目的所必要的限度时，可能会违反宪法解释上的比例原则，是一种违宪的刑罚。[１３] 也就是说，死刑条款不违反宪法上的比例原则，就属于合宪，否则就属于违宪。显然，这是一种折衷说。世界上，一些国家的宪法限制死刑，明确规定死刑只限于适用某一种或几种犯罪，这也可归类于折衷说。在实际上，这些国家对死刑的态度是：符合宪法规定的死刑属于合宪，不符合宪法规定的死刑则属于违宪。这种“折衷说”对于当前强调“保留死刑，严格控制死刑”[１４] 的我们国家具有借鉴意义。  http://

　　2004年我国宪法修正案首次将“国家尊重和保障人权”载入宪法，“人权”的内涵是非常丰富的，生命权属于基本人权是全世界人民的共识，为此我们完全可以作出这样理解：我国宪法修正案所规定的“人权”包括生命权。正因为如此，死刑是否违宪的问题开始进入我们中国学者的研究视野。那么，对于死刑是否违宪的问题，我们应当采取何种观点呢？（一）违宪说。在对宪法所规定的“人权”理解为包括生命权的基础上，对人权及生命权作严格的解释，认为生命权是绝对的，作为剥夺罪犯生命权的死刑是违宪的。显然，在“杀人偿命”、“不杀不足以平民愤”的文化背景下，在我们国家仍广泛适用死刑的今天，这种“违宪说”是不现实的。（二）合宪说。对人权及生命权作宽松的解释，认为死刑不属于侵犯生命权，是合宪的。在废除死刑的世界潮流面前，这种“合宪说”肯定不为许多人特别是学者们所赞同。（三）折衷说。正如前面所述的，“折衷说”对我国有借鉴意义，也许是当下中国的理智选择。比如，对故意致人死亡的严重犯罪适用死刑，不视为侵犯宪法上的生命权，是合宪的；而对那些非暴力犯罪的死刑，则认为侵犯宪法上的生命权，属于违宪。笔者主张当前我国应当采取这种“折衷说”，以推动我国向限制死刑的方向进而再向废除死刑的方向发展。  http://
　　当然，在我们国家，死刑是否违宪的问题要真正成为一个实践问题，只有等我国的违宪审查制度真正启动之后（以死刑是否违宪来启动我国的违宪审查制度的可能性不大），否则统统属于学者们的“空谈”。  http://
　　二、我国死刑制度屡遭诟病的原因解读  http://
　　在废除死刑已经成为一股势不可挡的世界潮流的今天，我国则保留死刑方面至少保持两项世界记录：  http://