2018宪政秩序中法院的角色(1)

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　　摘 要：对法院角色的充分认同是实现宪政秩序和法治的基本条件，而对于司法权的的认识将影响到对法院的预期和定位。只有在对法院的司法权进行全面充分的认识的基础上，才可能有一个正确的定位，在这个意义上，司法制度的完善和发展是我国法治进程中的重要一步。  http://
关键词：法院；角色；宪政；秩序  http://
The Role of Courts and the Realization of the Constitutionalism  http://
Abstract：The realization of the constitutionalism depends on many elements. The role of courts is so important for the realization of the constitutionalism that how to recognize the substance of the judicial power will infect the localization and expiration of courts. With the full and thorough understanding of the judicial power, to promote the development and evolution of the judicial system is one of the key steps for the implementation of the rule of law in China. It is the fundamental condition for the realization of the constitutionalism and the rule of law in China.  http://
Key words：court, role, constitutionalism, order  http://

引 言  http://
如果将1908年《钦定宪法大纲》的出台作为中国近代宪政发展的一个起点的话，到现在已经接近一个世纪了。如果将1954年宪法的通过作为当代中国宪政发展的一个新的起点的话，则是整整半个世纪的历程。在这近百年的宪法发展过程中，宪政秩序的实现一直是中国人民孜孜以求、魂牵梦绕的理想。然而，任何一个国家在向宪政之路前进的过程中都不可能是一帆风顺的，期间的艰辛是非亲身经历过而难以品尝和体会的。近代中国的宪政史和新中国建国后五十多年的宪法发展史也同样证明了这一点。在经历了诸多的曲折和反复之后，中国宪法从幼稚逐步走向初步的成熟，其主要标志就是82宪法的通过并顺利实施20多年不曾间断。 “依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟方略写入1999年的宪法修正案，这标志着中国向法治国家迈进的一个新的起点。在某种意义上，这对于中国来说，可以算得上是走向成熟的宪政之路的开端。  http://

而今，中国正处在一个改革的时代，改革是时代的呼唤，也是我们各项事业前进的动力；中国正处在一个奔向法治的时代，法治是时代的选择，也是我们各项事业成功的保证。但是，对于今天的中国来说，在宪政秩序的实现的过程中，对于法院的角色的忽视则是一个重大的制度性的缺陷。从各国的宪政发展的历史发展，司法对于法治和宪政秩序的实现意义重大，而我国的司法体制是在我们对法治和宪政还没有深入的认识的情况下形成并沿用下来的，经过几十年的实践，其制度性缺陷逐渐地显露出来，已经不能适应我国法治发展的现实需要，因此，司法制度的革新就成为我们实现追求宪政秩序和实现法治的必然要求，这是我们对中国宪政历程和法治发展有了深入全面认识之后所达成的一个基本共识，特别是在“依法治国，建设社会主义法治国家”成为我们的基本追求目标之后，其迫切性就更加显而易见了。  http://
一．法院的角色与司法决策  http://
在现代国家中，法院是一个国家国家机构的重要组成部分，法院所行使的司法权是国家权力的基本内容。从孟德斯鸠提出完整的“三权分立”理论到今天，几乎所有的国家在进行政治体制的设计时都对法院给予了充分的关注。当然，“由于在客观上法院所处的宪法地位的差异，不同国家关于法院角色也许会有不同的认识，同时，对司法活动描述内在的不一致或含糊使得法院的角色也会随之变得复杂化，而且，对于司法过程和社会正义之间关系的种种设想，以及司法活动导致的普遍目标的提升，都将会使法院的角色受到不同的影响。”[1]P73但是，伴随着法治的理想成为各国的普遍选择，法院逐渐占据了法治这一概念的中心位置，法院的角色成为各国法治发展中必须面对并解决的基本问题。在法治国家，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯” [2](P361)，法院将成为各种力量角逐并主张自己利益的一个崭新的舞台。而今，世界各国又都面临着前所未有的巨大的社会变革，各种力量的角逐必将空前的激烈和普遍，法院如何应对这种挑战，这是各国都必须正视并加以解决的问题.  http://
要理解法院的角色，我们就必须弄清楚两个问题：第一，法院从事什么样的活动；第二，法院的这些活动会产生什么样的影响。传统的认识将法院的职能集中在纠纷的解决上，即通过法院的审判活动对事实加以判断，对法律加以适用，从而化纷止争。然而事实上，今天的法院所要从事活动是很多的。艾森伯格认为法院象其他的复杂的机构一样履行着数种职能，但其中两项职能是首要的：第一项职能是解决纠纷，这是法院的中心职能；第二项职能是充实法律规则，这一职能不是完全自立的，而是法院在解决纠纷的职能的过程中发挥出来的。他认为即使认为解决纠纷是法院的唯一职能，那么也会出现以司法方式设立规则的情况，因为当法院在新的情况下阐明社会现存标准的适用、意思和引申含义时，它们无法同时避免创制以前没有宣告过的法律。他把法院确立法律规则的职能归结为两种模式：一种是副产品模式（the by-product model），即法院所确立的规则只是解决纠纷的附带产品；另外一种是充实模式(the enrichment model)，在这种模式下，确立法律规则来规制社会行为被认为是法院自身的需要，是法院有意识的承担起的发展一定法律体系的职能。[3]P5-7有的学者则把法院的职能总结为四个方面：第一，解决纠纷，即法院是政府为当事人提供的一个解决纠纷的论坛；第二，行为塑造，即法院通过鼓励一些行为而惩罚另外一些行为来实现对社会的塑造；第三，资源的再分配，在民事、刑事等各种诉讼中，法院的判决将使一些人受益，而使另外一些人受损；第四，决策的职能，即创造并适用权威规则，当然从实践上来说，创造规则和适用已有的规则不是截然分开的。这四种职能对于初审法院和上诉法院是有着不同的分配的，前三种职能主要由初审法院来完成，而上诉法院仅受理一小部分案件，所以前三种职能的直接发挥是有限的，但是其第四种职能——决策职能的发挥则使其显得更为重要。[4]P7-9  http://
事实上，从各国的宪政秩序的形成和发展来看，尽管曾经有过这样或那样的异议，法院的司法决策实践还是基本上得到了法律界和整个社会的认同。一般来说，级别比较低的法院主要从事的是法律和规则的执行活动，司法决策在这个层次较少发生，而在级别较高的法院，比如一个国家的最高法院或宪法法院，由于其判决所涉及的内容和范围比较广，其影响力也比较大，司法决策活动常常在这个层次上发生。博登海默对此指出：“尽管我们应当坚持认为，法律改革的重大任务应当留待那些享有立法权的人或机构去完成，但是我们如果不是同时也给予司法机关以权力去领导社会道德观，并给予其权力在司法审判中开创一种同人们所可领悟的、最高层次的知识和最真实的洞见相一致的新正义观念，那么我们的观点恐怕就是一种狭隘的观点，可能还是一种庸俗的观点。” [5](P559)  http://

在美国，其联邦上诉法院和联邦最高法院在实践中积极制定司法决策是无可争议的事实，并且在国家决策过程中扮演着举足轻重的角色。尤其是联邦最高法院，它既有初审管辖权又有上诉管辖权，然而与其上诉管辖权相比，其初审受理的案件屈指可数，而其上诉管辖是由其自己决定的。联邦最高法院常常利用自己自由裁量权对于那些具有深远政治与社会意义的问题做出裁决，其早期审理的一些案件特别明显的说明了司法决策在塑造国家方面的重要性，比如：1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）,此案确立了联邦最高法院对国会的司法审查权；1816年的马丁诉亨特的承租人案(Martin v. Hunters Lessee)，此案确立了联邦最高法院对州法院的审查权；1819年麦克洛克诉马里兰州案(McCulloch v. State of Maryland)，此案确立了联邦法的最高效力；1824年的吉本斯诉奥格登案(Gibbons v. Ogden)此案确立了联邦对州际通商的管理权，等等。这些经典性案例都是美国宪法的基本案例，它们帮助界定了联邦体制的特征、联邦政府的权力以及决定了美国强调商业和发展的趋势。在这些案例中，最高法院通过对宪法的解释而创立了全新的政策，促进了联邦大厦的建立和稳固。有的学者称，它们对美国政府和社会的总体影响等同于甚至超出了联邦最高法院今天所作的有争议的判决。[6](P543)在进入20世纪之后，联邦最高法院将眼光逐渐转向对个人权利的保护，在诸多领域里，比如言论、新闻自由；宗教自由；种族、性别、年龄歧视；刑事诉讼中被告的权利；平等的政治权利；公正的司法和行政程序，等等，联邦最高法院采取了更为自由的政策，一些案件由此成为了公民个人权利保护和社会发展的里程碑，比如1954年的布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会案(Brown v. Board of Education of Topeka, Kansas)宣告了“隔离即平等”时代的结束,标志着美国民权运动的重大胜利。1961年，在马普诉俄亥俄州案（Mapp v. Ohio）,联邦最高法院作出判决联邦排除规则（即禁止把一切非法方式获得的证据用于法庭的诉讼）的适用范围扩大到各州，美国联邦最高法院的这一判决有利于公民人身自由的保护，在20世纪70年代，联邦最高法院削弱了这一规则的适用，使其在特定情形下加以限制，但是并没有推翻60年代确立的司法决策。1962年的贝克尔诉卡尔案（Baker V. Carr），对议会重新分配代表名额提出质疑，并对违宪审查中“政治问题”的标准进行了确定。1964年的《纽约时报》诉沙利文案（New York Times Co. V. Sullivan）进一步肯定了新闻自由的原则，为大众传媒批评政府和官员的自由提供了充分的保障。1966年的米兰达诉亚利桑纳州案（Miranda v. Arizona）确立了“米兰达规则”①，使刑事诉讼过程中公民人身自由的保障进一步得到加强。将美国社会变迁的过程和联邦最高法院的角色相联系，我们可以发现联邦最高法院的决策作用显得格外的突出，它在美国社会发展过程中的所起到的引导和塑造作用是绝对不能忽视的。这正如托克维尔在考察了美国的生活情况之后写道，美国的所有政治问题最终都成为司法问题。在美国求助于法院解决问题已经是一个明显的趋势，“尤其是对重大的宪法问题存在争议时，法院的政治权力在于，它能很明智的利用其本身具有的制定政策的机会，因此，法院被认为是国家的‘良心’所在。” [7](P299)  http://
在英国，其法律不同于欧洲大陆的一个最显著的特点就是它主要是一种判例法。英国的判例不仅仅是法律实施的结果，更重要的是它还是法律原则的总结，因此具有极大的权威性。戴雪在其《英宪精义》中就认为，“在英宪中我们不见有各种权利的宣言或定义，当研究英宪时你可以发现，实是在法院判决之下确立的准则”。“在英格兰之中，宪法本身是以法律的判决为根据”，“所谓宪法原理是由法院涉及每个人所有权利的判决案归纳得到之通则” [8](P240-241)。英国在其长期的法律实践中形成了一种悠久的传统，即法官应该恪守其前辈所确立的判例原则，英国司法界甚至把这一传统奉为“判例主义”（Doctrine of the Precedent），这种作法的背后其实就隐含着司法决策。但是，也正是由于判例主义及其对判例主义传统的尊重，和其他国家特别是大陆法系国家相比，英国法律发展较为缓慢，远远跟不上现代社会发展的需要。在此情况之下，英国这个一贯以保守著称的国家也不得不进行法律改革，在此过程中诞生了一位“第二次世界大战以后英国最伟大的法律改革家”，即丹宁勋爵。这位英国二战后著名的法官和享有世界声誉的法学家在其近60年的法律生涯中，以自己丰富的法律实践经验，积极、大胆地参与英国战后的法律改革并作出了重大的贡献，成为英国战后法律改革史上的划时代的人物。1959年，他在上议院（英国的上议院就是英国的最高上诉机关）发表的讲话和一系列演讲中主张，上议院应该在改变法律就能符合公共利益的时候以自己的司法能力担负起改变法律的任务，而不是等待国会的行动。[9](P1) 丹宁主张法官应该扮演一个更为创造性的角色，特别是在先例出现冲突或没有明确的清晰的法律方向的情况下更应该如此。[10](P368)他要求法官担任“法律改革的先锋”，要参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。他指出，法律就象是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是可以，也应该把皱折熨平”。 [11](P12)丹宁勋爵本人也是一位司法决策积极的支持者和实践者，在其担任司法职务近40年间，他对法治的理解和他自己身体力行的司法实践对英国法律的发展产生了重大的影响。一些法学家特别指出，丹宁勋爵对英国法律改革所作出的努力和取得的成就在英国是划时代的，如果没有他，那些最重要的原则至今也不可能建立起来。[12](P8)一些法律界的保守势力曾对丹宁关于法官参与法律改革的主张大肆攻击，称这是一种“超越国会的行为”，丹宁在上诉法院的一些判决还曾遭到了英国最高上诉机关上议院的否决。但是，在1973年英国加入欧洲共同体之后，丹宁的一些曾遭上议院否决的判决被欧洲法院所确认，于是有的成为了英国法院新的判例和判案原则。  http://