2018宪法诉讼中的立法事实审查(1)

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　　[摘要] 在美国法上，区别于判决事实的立法事实是宪法诉讼中独特而重要的审查对象。立法事实审查是合宪性推定的主要方面，在原理上以司法的作用和界限、社会科学方法在法学中的运用为基础，在技术上对证据规则、举证责任以及利益衡量等方法都提出了新的挑战。对其概念以及审查方法的争论在实践和理论上都持续已久，直指事实与价值这一基本问题。本文的考察正是试图在原理和技术两方面为我国未来违宪审查制度中面对立法事实审查问题提供基础准备。  http://
[关键词] 立法事实 合宪性推定原则 证据规则 利益衡量 双重基准理论  http://
一、引言  http://
由于宪法规范的抽象性，宪法事实的复杂性，现代宪政制度架构下的违宪审查，己无法仅局限于通过字面、体系的分析进行宪法判断，而不得不求助于对支持该法律的立法事实（legislative facts）是否存在及其合理性的审查，来判断该法律是否违宪。  http://

原理上，立法事实审查与宪法的基本原理即司法的性质（三权分立原则）密切相关，而在技术上又与违宪审查基准以及证据规则紧密相连，因此，对其原理及技术上的考察都应成为我国建立违宪审查制度之准备工作的基础部分。在违宪审查制度已相当成熟的美国，对其的应用和讨论已相当丰富，因此本文就试图对美国宪法诉讼中的立法事实审查进行整理和分析，以期完成这基础部分中的初步工作。  http://

二、立法事实的含义  http://
（一） 立法事实概念的提出  http://
立法事实的概念在美国最早由戴维斯(Kenneth Culp Davis )教授[2]于1942年提出，他在区别判决事实（adjudicative facts）和立法事实时指出，前者指的是仅以解决案件为目的所应确定的事实，即有关直接当事人（谁、什么时间、在哪里、以什么样的动机或意图、如何地、做了什么）的事实，而后者指的是形成所制定法律的基础、并支持该法律的（作为法律制定背景的社会、经济的）事实。[3]就像麦考密克所指出的那样，“以前法官应通过向专门的传统理论类推来合理化结论”而现今“司法过程的性质正是法官与立法者同样，有必要以成本和公共政策的考虑来活动”，从这种思路出发，其提出了“法官应该明了其意见的事实基础”这种诉讼程序的法则，可以建立“与引起诉讼的具体案件之历史事实的判决事实相对应的作为该判决基础的社会、经济、政治或者科学的立法事实”。[4]立法事实最普遍被引用的例子是：路易斯.布兰迪在Muller v. Oregon[5]一案判决意见引述的工作妇女需要特殊保护的材料，以及在Brown v. Board of Education[6]一案中详述对黑人孩子进行隔离会造成有害后果的社会科学附录。[7]  http://

（二） 事实审查的重要性  http://

那么，为什么立法事实的审查会在判例和学说中被提出？这就需要回顾美国法学发展的简单历史，实际上在美国，对于立法事实审查重要性的强调与现实主义法学[8]的兴起密切相关。美国传统的司法自制理论认为，宪法解释应该尊重宪法条文，即应以概念法学的方法，形式性地发现适用于具体案件的法律并加以适用，类似于“自动售货机”，然而，进入20世纪，现实主义法学思想取代了“机械法学”的思想，通过卡多佐、霍姆斯等法官的主张，司法的法创造型功能逐渐被各界所接受，即认为司法过程实际上从某种程度上起到了立法的功能。尽管今天仍有大量法官坚持司法审查要尊重议会的意志，进行自我限制，但是在言论自由的领域等，司法通过实行立法机关的功能来对立法事实进行审查，已被一定程度的接受。  http://
另外，宪法的重要规定往往是极其抽象和一般的，在很多宪法案件中，一旦不可能仅仅比较宪法和法律的规范来决定法律的合宪性，法院就应该以法律为前提，去获有适用法律之事实的足够知识。因此往往必须诉诸于历史、哲学、政治思想，甚至统计学、经济学的知识，来解释宪法规范。从宪法诉讼的特点来说，法官对于宪法规范的解释，虽然一方面不能阻碍国民对于宪法秩序安定性的期待，但另一方面也要善于敏锐地捕捉时代的动态特征，衡量各种相关的利益。从方法和技术上来说，就要求法官不但通过思辨的思考方式，抽象演绎的方法作出法律问题的决定，而且要通过经验性的例证，以对详细的经验事实的分析为基础，来对宪法规范和法律的关系作出判断。当然事实问题的审查并非仅仅是对事实的分析，而是将事实认定与法律解释相结合的思考过程。  http://
三、立法事实审查与合宪性推定原则  http://
（一）合宪性推定原则（the presumeptions of Constitutionality）  http://

要认识立法事实审查首先必须理解合宪性推定原则及两者的关系。  http://
合宪性推定原则在美国违宪审查制度建立当时就已经存在。该原则以三权分立原理为基础，是广义上“司法自我限制”的重要内容之一。[9]其宗旨是法院只有在议会具有明显（不存在合理疑问的余地）错误的情况下，才可以无视法律，作出判断。如果将违宪审查中的法律判断分为二个部分——法规范的解释在法上的问题以及法规范的事实评价问题，那么大量的案例表明，合宪性推定起到重要作用的事实评价的问题，在这种意义下，合宪性推定指的是“推定……支持立法的事实状态是否存在”。[10]  http://
这种推定主要是运用合理性基准。布兰代斯法官在O’Gorman Young v. Hartford Fire Ins. Co案件的法庭意见中就指出，作为基础的事实问题是立法合宪性的条件，当议会的价值判断欠缺合理的事实基础时，法院的审查就不受合宪性推定原则的支配。  http://

一般认为合理性就是法律的目的和手段的合理关联。但判断这种关联要对具体案件中所包含的各种利益、要素进行衡量，往往通过大量案例也归纳不出抽象的一般原则。因此美国的宪法判例一般就以判断合理性的主体是“理性的人”[11]这一观念为前提来进行判断。在具体的案例中，有的实际上将议会的判断与抽象的理性的人的判断视为同体。[12]法院对于议会的事实认定抱有“极大的尊重”，使合宪性推定原则在宪法诉讼中产生重要意义。但另一方面在大量的实例中，特别是在联邦最高法院对州法限制财产权的审查中，尽管立法机关的判断被视为理性的人的判断，但仍不能推翻最终要由法官来独立作出合理性判断的原则。所以对于支持法律的议会的判断是否具有合理性，法院还应通过记录和司法认知[13]( judicial notice)等方式来审查形成法律基础的事实，再做出决定。同时也依然存在由诉讼当事人向法院提出立法基础事实的必要性。  http://
（二）合宪性推定程度与举证责任  http://
在实际的审查中，法院针对宪法所保障权利、自由的不同，对有关立法事实的审查强度也有所不同，从而对其的合宪性推定程度也强弱不一。例如，在美国的违宪审查中，联邦法比州法其合宪性推定的程度往往更强；而对于联邦宪法第一条修正案所保障的自由，因为其具有优越的地位，法院在审查时，对有关规制言论自由的法律，合宪性推定的程度就相当弱，从而对于支持立法的立法事实进行更严格的审查。针对合宪性推定强弱程度不同的诉讼，质疑法律合宪性的诉讼当事人，其举证责任就有所区别。  http://

进一步加以分析，以美国的宪法判例中合宪性推定的形态来看，根据Karst的分类，大致可以分为：[14]①当支持法律的当事人一方提出支持适当立法的证据，即使反对的那一方也提出反对的证据，仍推定法律为有效；②使法律适当的任何事实状态都可被合理地发现，则推定法律为有效；③除非（只要）提出关于法律禁止、限制的害恶不存在或救济不适当的相反证据，否则就推定法律为有效。在以上三种情况中，第三种情况与前两种情况相比，主张违宪的当事人立证成功的余地就要大一些，“只要论证对法律不利的证据，就不适用合宪性推定”， 即只要主张违宪的当事人提得出反对的证据，就有推定违宪的可能。  http://
然而现实中，违宪立证成功的可能性仍然很小。因为不合理性的立证相当困难；而以司法认知为名义独立调查社会事实的法院，支持合宪性推定的立证应至何程度，在判例中仍然不明确；并且相应于作为审查对象的权利、自由性质的不同，合宪性推定又存在强弱阶段的不同。就像在United States v. Carolene Products Co.一案中，尽管斯通法官在法庭意见中认为采用O’Gorman一案中的合宪性推定方式（即上述第三种情况），但他也指出，这种情况下的司法审查，应该将争议限定在“一般是否了解，或者是否能够合理地预想，什么样的事实状态，给予了法律有利的支持”，“主张违宪的当事人，如果要对排除立法者的知识和经验范围内的具有合理基础的假定以外的事实进行立证，则要成功地主张、立证违反经济规制的合法程序，几乎是不可能的。”[15]从而，笔者认为，宪法诉讼中有关事实审查的本质问题就是：通过判例的分析对合宪性推定强度加以区别，明确事实分析和论证所起到的各种作用。具体来说，在举证责任的分配方面，就存在以下两方面的特点：
① 举证责任的例外。  http://
主张违宪的当事人举证责任（谁主张谁举证）的原则，存在重要的例外。例如，当法律原本就“字面上无效”时，特别是法院依职权广泛地司法认知事实时，主张违宪的当事人即使立证不全面，也允许法院作出违宪的实体判决。当记录上形成法律制定基础的事实不全面时，最高法院可以基于记录、辩论意见以及辩论、职权调查，通过合宪性推定和已确立的宪法原则来处理案件，也可以驳回下级重审，或者不驳回但要求补正记录或再一次提供辩论意见并辩论。[16]  http://
② 举证责任的转换。   http://
在言论、思想自由具有优越地位的理论被承认时，限制第一修正案自由的法律就必须具有极强的正当化理由，必须证明其具有现实的而不仅仅是假定的事实基础存在。民主的宪法中，言论自由具有高度的价值，因此对制约该种自由的立法，必须加以特别严格的审查。相应于此，判例上形成了明显且即刻的危险基准、严格解释的原则、事前抑制的理论、漠然不明确而无效的理论、限制性程度更小的其他可供选择之手段基准，[17]并且承认了举证责任的转换，立法者负有证明限制其自由正当化的事实证明责任。  http://